来源:中国裁判文书网
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浙江省绍兴市中级人民法院
民事判决书
(2021)浙06民终3415号
上诉人(原审被告):浙江交通勘察设计有限公司,住所地杭州市下城区**路303号,统一社会信用代码913300001429253404。
法定代表人:***。
委托诉讼代理人:***,浙江浙杭律师事务所律师。委托诉讼代理人:**,浙江浙杭律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):浙江中林勘察研究股份有限公司,住所地嵊州市鹿山街道东南路232号中林大厦11楼,统一社会信用代码913306007719137053。
法定代表人:***。
委托诉讼代理人:**,浙江点金律师事务所律师。
上诉人浙江交通勘察设计有限公司因与被上诉人浙江中林勘察研究股份有限公司建设工程勘察合同纠纷一案,不服浙江省新昌县人民法院(2021)浙0624民初635号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年8月27日立案受理后,依法组成合议庭,经阅卷、询问,本院不开庭进行了审理。上诉人浙江交通勘察设计有限公司的委托诉讼代理人***,被上诉人浙江中林勘察研究股份有限公司的委托诉讼代理人**到庭应询。本案现已审理终结。
浙江交通勘察设计有限公司上诉请求:1.撤销(2021)浙0624民初635号民事判决书,改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。(一)一审判决认定“合同签订后,原告在建设方委托的外业作业见证单位土力勘测院的见证下,在合同约定的工期内进行了勘察施工作业”错误。1.被上诉人一审提交的证据不足以证明浙江土力工程勘测院(以下简称“土力勘测院”)的见证是由建设方委托。一审判决认定“建设方委托”依据的是被上诉人提交的土力勘测院出具的情况说明和见证报告,但该两份证据仅有土力勘测院的盖章、没有建设方的盖章,也没有建设方出具的委托见证的相关手续。同时,一审法院采纳该两份证据,但未追加建设方作为第三人,或向建设方进行调查核实,确认建设方与土力勘测院之间是否存在委托关系。故一审法院未查明案件事实,仅依据土力勘测院单方出具的证明认定委托关系错误。2.即使建设方委托了土力勘测院进行见证,土力勘测院出具的见证报告等资料也不能作为本案的证据采纳。案涉《建设工程勘察合同》系上诉人与被上诉人签订,被上诉人的勘察工作是基于上诉人的委托,是否需要第三方进行见证、需要哪个第三方进行见证等均应当且只能由上诉人确认。而建设方并非案涉勘察合同的相对方,不具备委托见证的主体资格,在建设方的委托未得到上诉人认可的情况下(一审中上诉人也提出了异议),一审法院采纳土力勘测院出具的见证报告等资料作为查明本案事实的证据显然错误。(二)一审判决认定被上诉人已按合同约定履行了勘察工作并向上诉人交付了勘察成果错误。1.被上诉人未按照合同约定履行勘察工作。勘察工作具有特殊性,其目的是为工程设计单位提供地质、测量、水文、地理等勘察文件,以满足建设工程设计等的需要。基于此,并结合勘察工作的特点,必然需要明确技术要求和勘测点位方可实施勘察工作。本案中,因双方签订的《建设工程勘察合同》并未对技术要求、勘察点位及深度予以明确约定,故被上诉人无法仅依据《建设工程勘察合同》实施勘察工作,这也与《建设工程勘察合同》5.2.1条“勘察人应按国家技术规范、标准、规程和发包人的任务委托书及技术要求进行工程勘察,按照本合同规定的时间提交质量合格的勘察成果资料,并对其负责”之约定相吻合。一审法院对上诉人已向被上诉人提供相关技术要求和勘测定位的举证不予采纳,那么在没有上诉人提供的技术要求和标准的情况下,被上诉人又如何开展勘察工作以满足设计要求。因此,上诉人必然向被上诉人提供了技术要求和标准,但被上诉人并未按照上诉人的要求和标准履行勘察工作。2.被上诉人至今未按合同约定向上诉人交付过勘察成果。⑴被上诉人应当举证证明已向上诉人交付勘察成果。勘察合同本质上属于承揽合同,依照《民法典》第七百七十条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人支付报酬的合同”的规定,被上诉人要求上诉人支付勘察费用,就应该先举证证明其已按约完成勘察任务,并向上诉人交付了合格的工作成果。交付合格的工作成果是被上诉人履行合同义务的重要环节,理应由其承担举证责任。但纵观全案,上诉人在完全有能力也有义务进行举证的情况下,未能举证证明其按照合同约定向上诉人提交了勘察成果。⑵一审法院以上诉人的付款行为推断被上诉人已经提交了勘察成果错误。在合同履行过程中,上诉人的付款可能基于多种原因,一审法院在没有任何依据的情况下推定被上诉人已经交付勘察成果显然错误。⑶上诉人完成施工图设计文件并非基于被上诉人的勘察资料,一审判决认定“2019年11月19日,被告根据勘察资料完成的施工图设计文件由建设方委托的施工图审查单位审查合格”错误。上诉人并未根据被上诉人的勘察成果完成施工图设计文件,一审判决认为“被告没有证据证明其曾将勘察项目另行发包他人”,但忽略了上诉人本身就具备的勘察资质与能力。在被上诉人一直未向上诉人交付勘察成果的情况下,上诉人自行勘察并基于自行勘察的成果完成了施工图设计文件。因此,上诉人完成的施工图设计文件与上诉人的勘察工作没有任何关联。⑷施工图设计文件审查合格以及合格书上记载勘察单位为被上诉人并不能证明其向上诉人交付了勘察成果。施工图设计文件审查是工程竣工备案的必要程序,审查合格只能证明工程具备竣工备案的条件,与被上诉人是否向上诉人交付勘察成果并无关联。而且一审法院已经查明图审系建设方委托的审查单位进行,由于被上诉人未向上诉人交付勘察成果,上诉人仅向图审机构提交了设计文件。合格书上记载勘察单位为被上诉人,只是建设方为了完成图审进行的登记,并不能证明勘察成果交付的事实。(三)案涉《建设工程勘察合同》系上诉人与被上诉人签订,被上诉人应当向上诉人履行交付义务。即使被上诉人实施勘察工作,但在被上诉人实施勘察工作不符合合同约定且未将勘察成果交付上诉人的情况下,被上诉人无权要求上诉人支付勘察费。首先,案涉《建设工程勘察合同》的主体是上诉人与被上诉人,被上诉人履行勘察工作应当向上诉人负责。但根据一审判决可知,一审认定被上诉人完成勘察工作的证据,包括见证报告、图审合格书等对应的主体均是建设方,没有任何的直接证据能够证明被上诉人向上诉人履行勘察工作。其次,案涉《建设工程勘察合同》第1.4条明确约定勘察工作的目的是满足设计要求,这也是上诉人愿意向被上诉人支付勘察费作为对价的根本原因。但根据一审中被上诉人提交的证据,即使全部属实也仅能证明被上诉人向建设方或图审机构交付了勘察成果,图审合格也仅是实现了建设方的目的,但并未实现上诉人通过勘察成果完成设计任务的目的。因此,本案由于被上诉人未向上诉人交付勘察成果,导致上诉人的合同目的并未实现,被上诉人无权要求上诉人支付勘察费。最后,在被上诉人未向上诉人履行合同义务的情况下,被上诉人无权要求上诉人支付勘察费。即使按照一审查明的事实,认定被上诉人已经履行了勘察工作,但其履行义务的对象为建设方,被上诉人应当向建设方主张勘察费。而且由于被上诉人的不适当履行,导致上诉人无法根据被上诉人的勘查成果完成设计,只能自行进行勘察并依据自行勘察的成果完成设计,由此造成上诉人在完成设计任务时增加了额外的勘察成本,且对设计任务的完成造成了重大影响,增加了设计的风险。(四)一审判决认定《建设工程勘察合同》约定了确定的勘察工作量错误。根据《建设工程勘察合同》第1.6条“预计勘察工作量:勘察工作量为江滨南路道路布设勘探孔40个,跨新民江桥**17个,跨新昌江桥**12个,共69个”之约定,合同仅约定了预计的勘察工作量,并非确定的勘察工作量。而且合同第4.2.2条明确约定了最终的付款需要政府审计确认勘察,由此确认了合同总价也仅是预估的总价。二、一审判决适用法律错误。上诉人不存在未按约支付勘察费的违约行为,一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定认定上诉人违约错误。综上,请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
浙江中林勘察研究股份有限公司提交答辩称,一审法院事实认定清楚,适用法律正确。一、答辩人确实已按《建设工程勘察合同》约定完成勘察工作,且勘察资料已审查合格,被答辩人应当按照合同约定的付款节点支付勘察费。根据土力勘测院出具的情况说明,本案工程的外业见证工作确系由建设方浙江安居住工建设发展有限公司委托,建设方作为案涉工程的总发包人,本案勘察工作因被答辩人资质问题,由被答辩人发包给答辩人进行勘察工作,勘察数据是否真实准确对于工程的设计、施工等至关重要,因此其当然有权委托外业见证单位对实际勘察报告、勘察数据进行见证。根据土力勘测院提供的证明材料及外业见证报告,答辩人确实在合同约定的工期内进行了勘察施工作业。根据《建设工程勘察合同》第4.2.2条规定,本工程勘察费为按实际工作量结算;合同生效后5个工作日内,发包人应向勘察人支付预算勘察费的10%作为定金,计9.775万元;提交勘察成果资料后5个工作日内,发包人应向勘察人支付勘察费的20%工程款,计19.55万元;施工图审查后五个工作日内发包人向勘察人支付勘察费的65%计63.5375万元;其余5%计4.8875万元待政府审计确认勘察并支付乙方后五个工作日内付清。合同明确约定施工图审查后五个工作日内被答辩人应当向答辩人支付65%计63.5375万元的工程进度款,勘察报告已于2019年11月19日经嘉兴市宏诚施工图审查中心审查合格,已达合同约定的付款节点,被答辩人应当按合同约定支付勘察费635375元。二、答辩人已交付相应的勘察成果,被答辩人在上诉状中虽称其所完成的施工图设计文件并未根据答辩人的勘察成果,系基于其自行勘察的成果完成的施工图设计文件,但事实上本工程对于勘察的等级要求是甲级,被答辩人无甲级资质,若无答辩人交付的勘察资料,被答辩人根本无法完成设计图,根据合同约定若答辩人未提交勘察资料,被答辩人也无须支付需在答辩人提交勘察成果资料后才需支付的20%工程款计19.55万元,本案中被答辩人不仅支付了该19.55万元,其设计图也已交由图审中心审查,可见答辩人确实已交付了勘察成果。上诉人在二审庭前提交了其自行制作的《桩基计算书》《路基工作区计划书》,记载的时间是2017年6月,而双方签订《建设工程勘察合同》的时间是2018年1月,若如被答辩人所言,其是根据自行勘察的成果完成施工图作业,则在其制作完成《桩基计算书》《路基工作区计划书》7个月后,还要再委托答辩人来进行勘察工作,完全不符合常理。再者根据合同约定,第二笔20%的工程款19.55万元的支付前提是答辩人向被答辩人提交勘察成果资料,被答辩人在2019年1月底支付给答辩人第二笔的工程款19.55万余元,若答辩人未交付勘察成果资料,被答辩人在此时就可以拒绝支付19.55万元。同时,上诉人在一审时**只用了答辩人的部分数据,而在二审中却称未使用答辩人的勘察报告,前后**也不一致。可见,答辩人确实已经交付了相应的勘察资料。此外,勘察资料是完成设计图不可或缺的,本案中仅答辩人一家勘察单位,被答辩人当时无案涉工程的勘察资质,其却在上诉状中诉称案涉工程由其自行勘察,尽管被答辩人在二审时提交了《工程勘察资质证书》,但该资质证书有效期是自2020年5月28日开始的,而本案勘察报告早在2019年11月就经图审中心审查合格,嘉兴市宏诚施工图审查中心出具的情况说明及《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》可予以证实答辩人是本案的勘察单位,可见被答辩人在当时明显不具备本案工程的勘察资质,否则其也不需要对外发包本案的勘察工作。若答辩人未提交相应的勘察成果资料,被答辩人根本不可能完成设计图纸,被答辩人应当按照合同约定的付款节点支付相应的工程款。三、答辩人自合同签订后一直积极履行合同义务,提交了合格的勘察报告,被答辩人未按合同约定支付勘察费,显属违约,应当按照合同约定承担违约责任,一审法院认定被答辩人违约并无不当。首先,《建设工程勘察合同》第1.6条对于勘察工作量进行了约定,答辩人也按照合同约定进行了勘察工作,实际的工作量通过土力勘测院出具的外业见证报告及证明材料可以印证,一审法院关于工程量的认定并无不当。其次,答辩人系依据双方合同第4.2.2条关于工程款支付节点的约定,要求被答辩人在施工图审查后五个工作日向答辩人支付65%计63.5375万元进度款,对于最终的5%根据该条约定需待政府审计确认勘察并支付,答辩人在本案中仅主张了施工图审查后应当支付的63.5375万元进度款,而不包括需待政府审计确认勘察并支付的5%尾款,一审法院判决并无不当。关于违约行为,本案合同签订时间为2018年1月,根据合同第4.2.2条的约定,被答辩人应当在合同生效后5个工作日内支付预算勘察费的10%作为定金,计9.775万元。但实际上,合同签订后,被答辩人未按照合同约定支付该笔定金,直至1年后也就是在2019年1月底,才将本应在1年前就支付的9.775万元支付给答辩人。实际上,被答辩人在支付第一笔款项时已经违约,反观答辩人,在未收到第一笔勘察费的情况下,仍在积极履行合同义务,完成勘察任务。答辩人作为守约方积极履行合同义务,而被答辩人却一直拖延履行甚至拒绝履行合同义务,应当承担相应的违约责任。一审法院酌情对违约金的数额进行了调整,答辩人也尊重一审法院的判决结果,一审法院认定被答辩人违约并无不当。综上,请求二审法院驳回浙江交通勘察设计有限公司的全部上诉请求。
浙江中林勘察研究股份有限公司向一审法院起诉请求:1.判令被告支付工程勘察费635375元,并偿付该款自2019年11月27日起至款项付清之日止按每日1‰计算的逾期付款违约金(计算至起诉之日暂为277023.5元);2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实:2018年1月,原、被告签订《建设工程勘察合同》。该份被告为发包方、原告为勘察人的合同约定,发包人委托勘察人承担新昌江滨南路及桥梁详细勘察任务,工程勘察任务与技术要求为按岩土工程勘察规范要求进行地质勘查工作,满足设计要求;勘察工作量为江滨南路道路布设勘探孔40个,跨新民江桥**17个,跨新昌江桥**12个,共69个;勘察工作定于2018年1月18日开工,2018年5月13日提交勘察成果;工程勘察费收费按2002年版国家规定的现行收费标准8.5折计取费用,根据新昌县旧城改造工程PPP项目设计合同(主合同),由甲方(新昌住建局)、乙方(浙江安居住工)确定,项目勘察由勘察人总承包,勘察总价为977500元(合同4.2.1条);本工程勘察费为按实际工作量结算,合同生效后5个工作日内向勘察人支付预算勘察费的10%作为定金,计97750元,提交勘察成果资料后5个工作日内向勘察人支付勘察费的20%工程款,计195500元,施工图审查后五个工作日内发包人向勘察人支付勘察费的65%计635375元,其余5%计48875待政府审计确认并支付乙方后五个工作日内付清(合同4.2.2条);发包人未按合同规定时间拨付勘察费,每超过一日,应偿付未支付勘察费千分之一的逾期违约金等。合同签订后,原告在建设方委托的外业作业见证单位土力勘测院的见证下,在合同约定的工期内进行了勘察施工作业。其中新昌县江滨南路道路桥梁(跨新民江)工程-新昌江大桥钻探12孔,计359.9米;取土试样扰动16件,取河水样1件;取岩样7组23块;原位测试标贯6段次,动力触探11.4米。新昌县江滨南路东段道路桥梁钻探57孔,计722米;取土试样扰动61件,取水试样河水样1件、钻孔水样3件;取岩样18组36块;原位测试动力触探23.1米。2019年11月19日,被告根据勘察资料完成的施工图设计文件由建设方委托的施工图审查单位审查合格。被告除支付了原告合同约定的勘察费10%的定金与首笔20%勘察费后,余额费用至今未付,原告因此提起本案诉讼。
一审法院认为,本案原、被告签订的《建设工程勘察合同》不违反法律法规强制性规定,依法应为合法有效,双方当事人均应全面遵照履行。一、合同签订后,原告在建设方委托的外业作业见证单位见证下按合同约定履行了勘察任务,见证单位证实原告完成的勘察工作量与合同约定相符。被告根据勘察资料完成施工图设计,且设计文件亦由建设方委托的施工图审查单位审查合格。因此,可以认定原告已按合同约定履行了勘察工作并向被告交付了勘察成果,被告关于原告未完成勘察工作的主张不予支持。二、《建设工程勘察合同》第4.2条是关于收费标准与付款方式的约定,其中第4.2.1条约定“工程勘察费收费按2002年版国家规定的现行收费标准8.5折计取费用,根据新昌县旧城改造工程PPP项目设计合同(主合同),由甲方(新昌住建局)、乙方(浙江安居住工)确定,项目勘察由浙江中林勘察研究股份有限公司总承包,勘察总价为977500元”。本案《建设工程勘察合同》约定案涉工程勘察项目以固定总价由原告承包施工,合同第4.2.2条中虽约定勘察费按实际工作量结算,但如在履行合同过程中未发生合同变更等导致工程量变化的情况下,原告有权要求被告按约定的承包总价结算工程款。如前所述,外业见证单位证实原告完成的勘察工作量与合同约定相符,故原告现有权按合同约定的付款节点要求被告支付勘察费的65%计635375元。三、《建设工程勘察合同》约定“发包人未按合同规定时间拨付勘察费,每超过一日,应偿付未支付勘察费千分之一的逾期违约金”,被告未按约定期限支付勘察费构成违约,应承担违约责任。被告主张合同约定的违约金标准过高而请求调整,违约金应以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定,当事人约定的违约金超过造成损失的30﹪的,一般可认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原告未举证证明其实际损失,可判断其损失相当于资金被占用期间的利息损失,故双方该违约金标准确属偏高,故院可予调整。结合本案实际,该院酌情调整为自2019年11月27日起至实际付清日止按当时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率1.3倍计算违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定,判决:一、被告浙江交通勘察设计有限公司支付原告浙江中林勘察研究股份有限公司工程勘察费635375元,并偿付原告该款自2019年11月27日至款项付清日止按当时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率1.3倍计算的逾期付款违约金。限于判决生效后十日内付清。二、驳回原告浙江中林勘察研究股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12924元,财产保全申请费3770元,合计诉讼费16694元,由被告浙江交通勘察设计有限公司负担。
二审中,上诉人浙江交通勘察设计有限公司向本院提交以下材料,要求作为二审新证据:
1.工程勘察资质证书,2.桩基计算书,3.路基工作区计算书,4.地勘与施工数据对比,共同证明上诉人具有工程勘察资质,能够自行完成案涉工程的勘察;上诉人根据自行勘察的成果完成施工图设计;被上诉人一审中提交勘察报告的数据与实际施工的数据不一致,上诉人在施工图设计过程中并未使用被上诉人的勘察报告。
5.国家企业信用信息公示系统,证明被上诉人指派的案涉工程勘察联系人***同时系外业见证单位新昌分公司负责人。
被上诉人浙江中林勘察研究股份有限公司质证如下:证据1的真实性由法院核实,内容方面,该证书记载的有效期为2020年5月28日至2025年5月27日、资质乙级,而案涉工程的勘察工作在2019年11月19日已经图审中心审查合格,且要求甲级工程勘察资质,即使证据真实,上诉人也不可能自行完成勘察工作;证据2、3系上诉人单方制作,三性均不认可,不能达到证明目的,该两证据的落款时间均为2017年6月,但涉案《建设工程勘察合同》签订于2018年1月,若上诉人在2017年6月已能够根据其自行勘察的数据完成设计工作,则其完全没有必要在时隔七个月后再与被上诉人签订合同、委托勘察;证据4的三性均不认可,无法确定其上记载的施工单位“华锦建设集团股份有限公司”与上诉人间的关系;证据5的真实性由法院认定,但认为不能达到其证明目的,被上诉人从未委托***作为本案勘察工作的联系人。
本院审查认为,证据1、5系复印件,且不足以达到上诉人的证明目的,本院不予确认;证据2-4系上诉人单方制作,又无其它证据佐证,亦不予确认。
被上诉人浙江中林勘察研究股份有限公司未向本院提交新的证据。
本院对一审法院查明的基本事实予以确认。
本院认为,本案二审中的主要争议焦点为上诉人浙江交通勘察设计有限公司是否应向被上诉人浙江中林勘察研究股份有限公司支付案涉工程勘察费635375元。上诉人主张被上诉人未按双方《建设工程勘察合同》的约定履行勘察工作,也未向上诉人交付勘察成果,故无权要求上诉人支付上述勘察费。但综合在案证据及双方当事人一、二审**,本院认为上诉人前述主张不能成立,具体分析如下:首先,被上诉人系依据双方《建设工程勘察合同》第4.2.2中“施工图审查后五个工作日内发包人向勘察人支付勘察费的65%计63.5375万元”之约定,诉请上诉人履行支付责任,而上诉人对于其为案涉新昌县江滨南路东段道路桥梁建设工程(跨新民江)设计的施工图已经审查合格的事实无异议。其次,上诉人否认收到被上诉人交付的勘察成果,称其施工设计图纸系根据自行勘察的成果完成。然一方面,根据在案证据,嘉兴市宏诚施工图审查中心系针对被上诉人提交的勘察报告进行图审并作出审查合格的意见,上诉人也自认其并未就案涉工程自行出具勘察报告;另一方面,根据双方《建设工程勘察合同》约定,被上诉人负有完成勘察工作并向上诉人提交勘察成果的义务,即使上诉人认为被上诉人的履约行为不符其要求,亦可要求被上诉人进一步补充完善,而非迳行自行勘察,上诉人有关其基于自行勘察成果、参考周边桥梁数据完成设计的上诉理由,既不符合常理,也不符合建设工程施工图纸设计要求。第三,上诉人对于其已向被上诉人分别支付97750元、195500元的事实无异议,恰可对应双方《建设工程勘察合同》第4.2.2中约定的勘察费10%的定金、首笔20%勘察费,而后者支付的前提即为被上诉人“提交勘察成果资料”。常理而言,在被上诉人未依约提交勘察成果的情况下,上诉人不会支付。上诉人认为其支付可能基于多种原因、前述付款行为不能证明被上诉人已提交勘察成果,但无法对此作出合理说明,本院实难采信。最后,结合土力勘测院出具的证明、外业见证报告,案涉工程建设方已向上诉人支付相应勘察费用等事实,一审法院认定被上诉人已按双方《建设工程勘察合同》约定履行了勘察工作并向上诉人交付了勘察成果,并无不当。由此,上诉人未按合同约定的付款节点向被上诉人支付勘察费的65%计635375元的事实清楚,一审法院判令上诉人支付,并酌情调整违约金计算标准,应属合理,本院予以照准。
综上所述,浙江交通勘察设计有限公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费据实调整为10316元,由浙江交通勘察设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 **
审判员 傅芝兰
审判员 ***
二○二一年十一月四日
书记员 ***