河南省鸿日晟景观工程有限公司、江苏鑫鹏钢结构工程有限公司郑州分公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫01民终1291号

上诉人(原审被告)：河南省鸿日晟景观工程有限公司，住所地郑州市金水区文化路126号1号楼东4单元9层902号。

法定代表人：李福金，总经理。

委托诉讼代理人：郭俊杰，河南文中律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李强，河南文中律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司郑州分公司，营业场所郑州市中原区元通国际写字楼13层1307。

负责人：庄建，总经理。

委托诉讼代理人：周万泉，河南德金律师事务所律师。

原审第三人：河南英地置业有限公司，住所地郑州市郑东新区CBD商务外环路27号28层2801-2804号。

法定代表人：高忠，董事长。

委托诉讼代理人：毛东升，河南力天律师事务所律师。

上诉人河南省鸿日晟景观工程有限公司因与被上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司郑州分公司及原审第三人河南英地置业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初17883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南省鸿日晟景观工程有限公司的委托诉讼代理人郭俊杰、李强，被上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司郑州分公司的委托诉讼代理人周万泉，原审第三人河南英地置业有限公司的委托诉讼代理人毛东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南省鸿日晟景观工程有限公司上诉请求：撤销郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初17883号民事判决，发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：被上诉人在施工过程中，未按照合同约定完成施工，就自动离场，存在严重的违约行为，被上诉人对此在一审也予以认可，上诉人为工程能顺利完成，又再次委托第三方进行施工，由此而给上诉人造成了重大的经济损失，在一审中，上诉人提交了仅委托第三方孙某进行施工和转账的相关证据，继续施工费用就花费8万多元，其他的证据没能收集完毕，但一审判决却对被上诉人的违约行为及上诉人继续委托第三方实际施工花费的费用不予考虑，仅酌定扣减6298元，酌定既无事实依据更无法律依据，因此，判决明显错误。一审判决关于“上诉人有13.56万元构成违约，应自2015年9月22日起按照月利率2%支付违约金”的认定，证据不足，且明显有失公正。

江苏鑫鹏钢结构工程有限公司郑州分公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，法律适用正确。本案事实脉络清晰、证据连贯充分，工程合同书、结算清单、银行流水、短信记录、证人证言、钢材及玻璃材料购买清单等前后一致、相互印证，足以证明上诉人尚欠被上诉人工程款306298元及违反合同付款约定、理应承担违约责任、支付违约金之事实。被上诉人在整个施工过程中，一直严格按照合同的约定购买材料、进行施工，即使上诉人未履行合同约定进行付款，被上诉人依然履行合同，完成了工程的全部设计，将施工所需的全部材料按照合同约定购买并按时全部运到工地，被上诉人基本已经完成全部工程。原审中，上诉人提供的证人孙某对被上诉人施工的工程量也予以了认可，其声称后期施工花费8万多元与证人孙某的所述不符，也未提供充分证据证明。合同中明确了上诉人支付工程款的方式及未按时支付工程款的违约责任，被上诉人在一审中提供的检验报告及付款统计表足以证明被上诉人购买的是合同约定的材料并已经将全部施工所需材料运到工地。请法院依据事实，公正判决。

河南英地置业有限公司述称，第三人与上诉人、被上诉人之间没有任何关系。双方之间是否拖欠工程款，第三人也不知情，不应当将我方作为第三人。

江苏鑫鹏钢结构工程有限公司郑州分公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告剩余工程款306298元；2、依法判令被告支付原告延付工程款的部分违约金200000元；3、由被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：1、2013年5月24日，原告（乙方）与河南省历山风景园林绿化工程有限公司（甲方）签订《合同书》一份，主要约定：由乙方承包甲方英地·天骄华庭二期工程汽车坡道入口雨棚钢构工程事宜，工程总造价合计608000元，本工程采用固定单价承包（600元/㎡），面积按屋面墙面玻璃合计面积计算，其价格包括设计费、材料费、材料损耗、加工制作费、运输费、施工费、利润等工程费用；本工程施工工期35日，以现场具备施工条件和甲方发出开工通知日为起始日，不可抗拒的因素及甲方的原因造成的误工则工期顺延；本工程约定工程质量为合格，工程竣工7日内由甲方组织验收，否则视为合格。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）钢结构、驳接爪材料货到工地，检验合格3个工作日内甲方支付乙方工程总造价的40%；（2）屋面、墙面玻璃材料货到工地，检验合格3个工作日内甲方支付乙方工程总造价的30%；（3）工程竣工90个工作日内支付工程总造价的25%；（4）预留合同金额的5%作为本合同的质保金，在质量保证期（质量保质期的起算时间为工程竣工验收合格之日）到期后（壹年）的30日内结付质保金5%，即结清本合同金额。甲方不按合同规定时间拨付工程款，每延付一天，按应付金额的0.1%偿付乙方，工期顺延；工程质量低于合同规定的标准，乙方负责无偿修复，由于乙方原因，工程延期交付时，每延期一天，按工程总造价的0.1%偿付甲方，等等。

2、河南省历山风景园林绿化工程有限公司于2015年4月27日变更名称为河南省鸿日晟景观工程有限公司。

3、涉案工程的大部分工程量完成后，原、被告双方发生争议，原告离场，被告另行施工完工。原告核算的实际施工面积为993.83㎡，施工工程价为596298元。原、被告双方未对涉案工程进行结算。

4、截至2014年1月28日，被告共向原告支付涉案工程款29万元。

5、原告所提供的2015年9月22日与“天骄华庭李总”的短信记录显示：“介入工程收尾时合作的不是很愉快，甲方和我们商量的最后方案是满验收时付剩余核算价的百分之70，我们交工时清算，你考虑”。2016年1月22日，该短信记录显示：“之前跟你说过：甲方付保证金时来公司据实决算”、“七月二十五号保证金到期”。被告认可上述短信记录系被告法定代表人李福金与原告之间的记录。

6、庭审中，原告称涉案工程已经竣工，被告称相关玻璃工程竣工时间为2014年年底。

一审法院认为，原、被告双方于2013年5月26日签订的《合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定行使权利、履行义务。依照合同约定“屋面、墙面玻璃材料货到工地”时，被告应支付原告合同款项42.56万元（608000×70%），结合2015年9月22日与李福金的短信记录以及被告付款29万元的事实，被告至迟在2015年9月22日应支付原告42.56万元，故被告有13.56万元（42.56万元-29万元）构成违约，被告应向原告承担违约责任。因合同约定违约金过高，该院以13.56万元为基数，自2015年9月22日起至被告实际偿还之日，按照月利率2%的标准计算违约金，原告要求的过高部分，该院不予支持。关于剩余的30%工程款，因原告离场后，涉案工程也已竣工，被告应向原告支付对应工程量的价款，原告离场之时原、被告未共同对工程量进行清算，原告亦认可有部分玻璃未安装，该院酌定剩余工程量为30万元，原告请求的过高部分及该部分工程款违约金，不予支持。被告辩称不应再向原告支付工程款并支付违约金，证据不力，该院不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南省鸿日晟景观工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司郑州分公司工程款300000元及违约金（违约金以13.56万元为基数，按照月利率2%的标准，自2015年9月22日起计算至该部分款项清偿完毕之日止）；二、驳回原告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司郑州分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8863元，由被告河南省鸿日晟景观工程有限公司负担7103元，原告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司郑州分公司负担1760元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，上诉人河南省鸿日晟景观工程有限公司与被上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司郑州分公司于2013年5月26日签订的《合同书》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定行使权利、履行义务。原审法院依据合同约定并结合2015年9月22日与李福金的短信记录以及上诉人付款29万元的事实，从而认定上诉人有13.56万元未按合同约定付款较为合适。关于剩余工程款的支付问题，由于被上诉人离场时，双方没有共同对工程量进行清算，因被诉人认可有部分玻璃未安装，因此，原审法院综合考虑酌定剩余工程量为30万元并无不当。上诉人称不应再向被上诉人支付工程款，未能提供相应的充分证据予以证明。

综上所述，上诉人河南省鸿日晟景观工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7103元，由上诉人河南省鸿日晟景观工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　常爱萍

审判员　　王燕燕

审判员　　谢宏勋

二〇一九年二月二十一日

书记员　　娄杨杨