绍兴顺合环境建设有限公司、诸暨中学暨某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省诸暨市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0681民初2152号

原告：绍兴顺合环境建设有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区富盛镇红山村原富盛镇精致茶厂**。

法定代表人：孟银飞。

委托诉讼代理人：何云明，浙江越晖律师事务所律师。

被告：诸暨中学暨***，住，住所地浙江省诸暨市浣东街道城南路**/div>

法定代表人：沈宝伟。

委托诉讼代理人：陈伟忠，浙江新兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟校光，男。

原告绍兴顺合环境建设有限公司（以下至判决主文前简称顺合公司）与被告诸暨中学暨***（以下至判决主文前简称暨***）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月25日立案后，依法适用简易程序进行了审理。审理中，暨***申请对涉案工程进行质量鉴定。鉴定程序结束后，本院先后于2021年2月24日、3月31日公开开庭进行了审理。原告顺合公司的委托诉讼代理人何云明、被告暨***的委托诉讼代理人陈伟忠、钟校光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

顺合公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付工程款2551768.40元(以竣工结算总额的95%计)，并返还履约保证金117173元；2.请求判令被告承担合同价款的80%即1874768.80元自2019年9月1日起以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的违约金。事实与理由：原告经公开招投标，成为暨***校园改造提升工程即篮球场改造工程的中标人。2019年5月12日，原、被告签订《建设工程施工合同》。工程内容：设计施工图内的篮球场基层、硅PU面层、排水沟、球场围网等，详见设计施工图。承包范围为包工包料。合同工期总日历数50天，计划工期为2019年5月12日至同年6月30日。合同形式为固定单价(综合单价)，签约合同价为2343461元。在合同专用条款第六条第23款23.2项中再次明确合同价款为固定单价；在第24款工程预付款约定本工程无预付款；在第26款工程款(进度款)支付中约定：工程竣工验收合格后付合同价款的80%，经有关部门审计后14日内付至审定价款的95%，余下5%作为工程质量保证金，待竣工验收合格满一年后14日内一次性付清(无息)。在第九条竣工验收与结算第二款工程计量约定按实结算，第三款工程量清单漏项或发包人原因造成的变更，约定按实调整。专用条款第十条违约、索赔和争议中，第35款35.1项关于发包人违约的具体责违约应承担的违约责任为支付银行同期贷款利息。第47款特别条款第4项约定了本工程履约保证金为117173元，在工程竣工验收合格后14日内退还给承包人(无息)。在通用条款中，第13条工期延误约定以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：(4)设计变更和工程量增加、(6)不可抗力；(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。在第四条质量与检验中，第16.1项中明确：承包人应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及工程师依据合同发出的指令施工。第六条第26款再次约定未及时支付工程进度款的违约责任。第八条工程变更第29款约定施工中承包人不得对原工程设计进行变更。在第九条竣工验收和结算中，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人收到结算报告及结算资料28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。确认竣工结算报告后通知银行支付工程结算价款，逾期支付承担违约责任。合同签订后，原告严格按照合同及工程师的指令按照设计图纸要求认真施工，及时完成了合同约定的全部义务，并将竣工结算报告及资料及时送至被告。完成的篮球场改造工程在被告2019年9月1日开学后一直使用至今。原告多次要求被告履行合同义务，但被告以各种理由迟迟不肯支付约定的工程款。在经被告委托的检测单位检测工程全部合格后，还是不肯履行支付工程款。双方约定的争议解决方式为或仲裁或起诉，所以原告只能提起诉讼，望予支持。

暨***辩称：一、基本事实。依2019年5月6日的《中标通知书》确定由顺合公司承建篮球场改造工程，双方于2019年5月10日签订《建设工程施工合同》，该工程由顺合公司组织施工，于2019年10月8日交付，于2019年11月8日组织初验，答辩人及与会的监理、设计、审计方、顺合公司，根据现场发现的问题均认为交付的工程质量不符合竣工验收标准；二、顺合公司交付的工程质量不合格。答辩人的场地改造分10片篮球场和5片排球场，共计15片。现场发现每片都有起泡现象，特别是西边4片篮球场起泡严重，每片都有三、四个集中点起泡，影响了正常使用。这个问题原告方也注意到了，交付前对该4片篮球场进行了二次重做，但仍然是答辩人提交的照片所示的样子。顺合公司在2019年11月8日召开的篮球场改造竣工初验会议上强调起泡原因系场地下淤泥未清理的原因。答辩人认为顺合公司的理由不能成立：1、顺合公司并没有书面报告或图片证明场地下有大量淤泥存在；2、整个场地有15片，并不是场地内全域起泡，没起泡的地方可反证淤泥不是起泡的原因；3、根据顺合公司自己提交的工程联系单，顺合公司在施工过程中确认场地基层是黄泥而不是淤泥。即使如原告所说的有黄泥翻浆现象，原告提出了“为找平需要及使场地排水横坡达到设计要求”，要求增加碎石料填充、要求在混凝土浇筑施工中C25混凝土的厚度平均增加2CM，说明只要满足这二项增加工程就可以解决黄泥翻浆问题；4、顺合公司在施工过程中发现与原设计未关切的问题时应当及时向设计单位联系，在设计、监理共同认可的情况下，增加必要的措施答辩人是完全可以认可的，但顺合公司并没有报告给设计单位、监理部门，而只是根据自己的经验增加了二项工程认为可以解决这些问题，答辩人认为即使起泡原因是基地，顺合公司也应当承担责任；5、答辩人查阅了合成材料运动场地面层的设施技术规程和质量控制标准，认为起泡跟面层所使用的原料、配比、配料时搅拌的均匀程度、积水区域有否填平、在铺设底层、面层及面漆时有没有待前一层干透稳固等等有关，即起泡系多因一果造成的，与基层有无淤泥没有直接因果关系。以上五点足以说明应当由顺合公司来承担起泡所造成的质量不合格的责任；三、驳回顺合公司的诉讼请求。顺合公司交付的工程质量不能达到验收标准，答辩人认为付款条件尚未成就。答辩人要求顺合公司重作，使场地改造工程质量达标。并请法庭适用合同专用条款第35.2条承担延期交付的违约责任(日万分之二)、并没收工期保证金(延误总工期超过10天)、质量保证金(工程竣工验收达不到约定质量标准)，不予返还。

顺合公司围绕其诉讼请求向本院提供下列证据并经暨***质证如下：

《中标通知书》、《建设工程施工合同》各1份，以证明由原告承建被告篮球场改造工程，双方签订合同，对合同价款等等作出约定的事实。暨***对《中标通知书》的真实性无异议，但请法庭能留意：1、通知书明确项目经理为王立勇(王立勇代表公司在2019年11月8日的竣工验收会议记录签字)；2、双方约定的工期是50天，且2019年6月30日完工是一个绝对竣工时间(顺合公司的工期延误应当从5月12日开始计算)；3、下浮率为11.41%(新增工程计价时应按此比例下浮）。对《建设工程施工合同》的真实性也无异议，但请法庭能留意：合同协议书中约定：1、工程内容包括篮球场基层、硅PU面层、排水沟、球场围网等四块内容且采用包工包料的形式承建；2、合同为固定单价为2343461元；在合同的专用条款中约定：1、第13款中双方约定工期顺延的三种情形不包括天气因素；2、工程款支付的时间约定为工程竣工验收合格后付合同价款的80%，审计后付至95%，现在案涉工程为不合格工程，没有达到付款条件；3、第九条竣工验收与结算约定待竣工验收达到承诺的质量标准后方能进行竣工结算；对新增工程按招标控制价综合单价按中标下浮率同比例下浮确定结算价款；4、关于违约责任第35.2条约定延误工期超过10天则吃没工期保证金，竣工验收质量不达标的则没收质量保证金，而顺合公司所交的履约保证金性质即为工期保证金和质量保证金；在通用条款中约定：第1.16款竣工日期分为绝对和相对日期，本案的竣工日期从合同约定看为绝对日期；第39.1款中约定将等自然灾害列为不可抗力的，需在专用条款中作出约定。本案双方签订的专用条款中没有对风、雨、雪、洪、震等自然灾害列为不可抗力，且也没有提交过延期报告并经工程师审批。

收款收据及支付凭证，以证明原告已支付履约保证金的事实。暨***对证据的真实性没有异议，但认为因为工程质量不达标，依双方合同约定该履约保证金应该吃没。

改造设计说明，以证明工程施工范围及工序要求等事实。暨***对证据的真实性没有异议，但合同约定本工程必须执行强制性国家标准为GB36246-2018，即案涉工程的验收因按此标准执行。

竣工结算书、工程联系单5份，以证明应当结算的工程总价款的事实。暨***提出以下意见：1、竣工结算书与本案没有关联性，因双方采用的是固定价；2.对5份工程联系单的真实性没有异议，但在对增加工程计价时应以招标控制价综合单价按中标下浮率同比例下浮确定。其中第001号工程联系单中明确：原地面在破碎施工中发现基屋为黄泥，而不是如顺合公司强调的是淤泥，且满足了顺合公司的增加工程的要求即用碎石填充碎块间隙，并在混凝土浇筑施工中将厚度平均增加2CM，说明基层与起泡没有关联性。

诸暨市历史天气记录，以证明2019年5月13日至8月31日期间，实际符合施工要求的天数不足50天。暨***认为与本案没有关联性，因为双方在合同中约定要将风、雨、雪、洪等列入不可抗力需在专用条款中予以明确，而双方的专用条款中并无此约定，且原告也未提交过要求延期的报告。

改造完成后的篮球场及已经使用的照片，以证明篮球场改造工程已施工完成及已经投入使用的事实。暨***证据的真实性无异议，但是认为从照片看使用的时间是2019年的9月19日，且学校只是使用了部分，西边4片篮球场一直用围绳围起来，进行重新施工直到2019年的10月8日。双方于2019年11月8日进行初验一致认为质量不合格。

综合检测报告，以证明工程各项检测合格的事实。暨***对证据的真实性无异议。

聊天记录1份（曹威老师与工地工作人员孟石磊之间），以证明在施工过程中，原告对工程地下有淤泥有可能产生的现象向被告反映的事实。暨***认为原告未能提供证据原件进行质证，故不予认可，且照片也不能反映拍摄时间、地、地点及施工现场有淤泥等情况/div>

照片5张、气象证明及浙江众智工程管理有限公司（监理单位）出具的证明，以证明因地质原因及天气原因导致工期延长的事实。暨***认为对高考期间停止施工5天予以认可，其余因路面压碎施工和气象原因延误工期则不予认可。

报告1份（2019年9月7日，由顺合公司与浙江众智工程管理有限公司盖章），以证明板块下层存在淤泥的情况学校知情，并增加了工程量，但因经费及施工工期等原因，仅用碎石和混凝土进行了填充等事实。暨***提出以下意见：1、对证据的真实性有异议，其也未收到过该报告，且报告内容也不客观；2、监理单位仅盖章未有出具人员的签名，也未有签署盖章时间，故该证据不符合证据有效的形式要件。

暨***向本院提供下列证据，并经顺合公司质证如下：

现场照片10张（在原告起诉后于现场拍摄），以证明案涉工程存在起泡这一质量问题的事实。顺合公司对证据的真实性无异议，但不认同被告的举证目的，且被告也自认起泡是多因一果所造成，原告认为有可能存在使用不当，或过早投入使用。即使有起泡现象，也不可能产生安全问题，且合同中并没有对产生气泡进行约定。

竣工验收会议记录，以证明：1.在2019年11月8日验收时均一致认可因存起泡质量问题，不符合竣工验收标准；2.原告也明确表示不再对气泡现象进行维修，也就是说即使整改也达不到标准。顺合公司对证据的真实性无异议，但认为不能达到被告的举证目的，因原告提供的材料均是合格的，且原告按照工序施工，不存在偷工减料，故可以排除施工方的原因。

整改通知书，以证明在2019年11月13日发出通知要求原告进行整改，并告知相关违约后果的事实。顺合公司认为其未收到过该通知书。

十四、施工设计图，以证明案涉工程执行的标准是国家标准GB36246-2018的事实。顺合公司无异议，但不认同被告的举证目的，并提出以下意见：1.工程施工说明第一条，也就是总的混凝土的厚度只要10厘米，硅PU的层面厚度只要求5毫米，这两个要求原告完全达到，作为原告没有任何过错；2.原告在竣工验收会议上提出底层基础存在淤泥，且在施工过程中也提出过清理淤泥的建议。气泡是水汽的泡。水汽来源不可能是从空气中进去，只能从地底下冒出来的，唯一的就是地下存在淤泥。此情况也向曹威老师反映过，并且该施工图第四页“新浇10厘米厚混凝土地面”明确要求只要10厘米厚。

十五、招标控制价1份，以证明在增加工程时计算工程量的一个依据。顺合公司对证据的真实性没有异议，但认为本案采用的计价方式在合同中有约定。

十六、现场照片10张（于2021年2月23日拍摄），以证明气泡破裂程度比以前现场踏勘有大量增加的事实。顺合公司对证据的真实性无异议，但认为与上次相比没有多少严重。

本院出示国家建筑材料测试中心出具的检测报告及浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的质量鉴定报告各1份。鉴定意见为：造成诸暨中学暨***篮球场改造项目硅PU面层质量问题的原因有：1、本工程改造设计说明第二条第1款“5厚硅PU面层”，不符合GB36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》5.2条中规定的“球类场地面层平均厚度应≧8mm,低于规定厚度10%的面积应≦总面积的10%；任何区域的厚度均应≧6mm”要求；2、现场取样的硅PU弹性层冲击吸收指标、垂直变形指标和硅PU面层施工厚度不符合GB36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》中规定的要求；3、硅PU面层平整度不符合JGJ/T280-2012《中小学校体育设施技术规程》中规定的要求；4、基础混凝土底板厚度及部分钢筋间距不符合设计文件及相关标准的要求。经质证，顺合公司对证据的真实性无异议，但提出以下意见：1、硅PU质量问题的原因是不符合国家强制性标准规定。被告提供的招投标文件及设计方案虽采用了GB36246-2018标准，但设计单位采用的是5厚硅PU面层。造成该现象是被告与设计单位的原因；2、鉴定意见中第1、2、3点与原告无关，是被告和设计单位造成。第4点鉴定意见中的钢筋是加强所用；3、尽管有气泡，但被告自去年开学以来一直使用至今，且没有出现任何安全问题。面层是否合格应以使用至今作为标准衡量。暨***对证据无异议，但提出以下意见：1、即使弹性层面样品冲击吸收指标符合标准，但硅PU外观质量、平整度等均不合格。实际现场的感官都是难以接受的，故应当认定硅PU面层不合格。基础混凝土底板厚度、钢筋间距等也不达设计要求。GB36246-2018标准虽规定硅PU厚度应大于8mm，但在检测中也仍然有71%不符合5mm的标准，故不应纠结要求为8mm还是5mm。

上述原告提供的证据八、十与被告提供的证据十三，本院对其证明力不作评判，仅收集在卷。其余双方提供的证据及本院出示的证据，经本院审查认为，原、被告对对方所举证据及本院出示的证据的真实性均无异议或未提出实质性异议，应确认证据本身的证明效力，对其中部分证据提出证明力大小及能否证明其主张的异议是事实确认和法律适用问题，不影响其本身的证明效力。

经审理，本院认定本案事实如下：

2019年5月6日，顺合公司经过招投标取得暨***篮球场改造提升建设工程，并与暨***签订《中标通知书》一份。《中标通知书》明确合同价为2343461元，中标工期自2019年5月12日计划开工，2019年6月30日计划竣工，工期50日历天数（2019年6月30日前必须完工）。中标人收到中标通知书后，在2019年5月10日前到暨***与招标人签订承包合同（下浮率为11.41%）。2019年5月10日，顺合公司与暨***签订《建设工程施工合同》。合同主要内容约定如下：一、工程承包范围为包工包料；合同计划工期为2019年5月12日，计划竣工日期为2019年6月30日，工期总日历天数50天（2019年6月30日前必须完工）；本合同采用固定单价（综合单价）合同形式，签约合同价为2343461元（包括农民工工伤保险）；二、专用合同条款。第23.2条本合同价采用固定单价合同，并根据招标文件以及中标人报价确定。（1）采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：1、综合单价不得调整（本合同中另有约定的除外）；2、施工期间停水、停电引起的费用；3、专用条款中约定不予调整的条款和承包人承担的费用；4、除以下明确未包括的风险范围因素外，其他因素均在风险因素之内。合同价款中未包括的风险范围：1、设计变更引起工程量增减等等。第26条工程款（进度款）支付。工程竣工验收合格后付合同价款的80%，经有关部门审计后14日内付到审定结算价款的95%，余下的5%作为工程质量保证（修）金，待工程竣工验收合格满一年后14日内一次性付清（无息）。第九条竣工验收与结算待竣工验收达到承诺的质量标准后方能进行竣工结算，竣工结算须经诸暨市财政局审计审核，工程结算必须以诸暨市财政局的审计审核结论作为工程价款结算依据。按上述规定调整后的招标控制价按中标下浮率同比例下浮确定结算价款。第35.1条，发包人应违约责任为支付银行同期贷款利息；第35.2条本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2条约定承包人违约应承担的违约责任：如延误总工期，每延误一天按合同价款的万分之二处罚，依次类推，如延误总工期超过10天，则没收工期保证金；如因不可抗力或发包人原因造成工期延误，则延误的工期经发包人签字后，顺延计算。本合同通用条款第15.1条约定承包人违约应承担的违约责任：工程竣工验收达不到约定的质量标准，则没收质量保证金。第47条特别条款约定中标下浮率为11.41%，工程履约保证金为117173元，在工程竣工验收合格后14日内退还给承包人（无息）。三、通用合同条款第32.8条约定工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。

暨***篮球场改造提升工程的改造设计说明中关于各工程施工方案说明要求规定：1、场地原塑胶面铲除（800平方已铲除），原基层混凝土地面破碎、压实，新浇100厚C25混凝土地（平整度和坡度控制好），内配单层双向钢筋网片（钢筋网片不能直接铺在地上，离地50左右），5厚硅PU面层；2、场地周边增设围网（甲方定样）；3、原排水沟保留，沟底清理，排水沟盖板全部更换；4、新增移动篮球架（甲方定样）。同时，在该改造设计说明中关于其它一栏注明凡图纸及说明未涉及之处按国家现行施工验收规范执行，本工程必须执行强制性国家标准（GB36246-2018）。

上述合同签订后，顺合公司于2019年5月13日向暨***缴纳了履约保证金117173元。顺合公司进场施工。在施工过程中，顺合公司发现原地面在破碎施工中有板块下层黄泥翻浆现象，故需进行增加工程施工。在工程联系单中载明：一、原地面在破碎施工中发现，因基层为黄泥，含水量较高、沉降过大，在压实平整过程中板块下层黄泥发生翻浆现象，为找平需要及使场地排水横坡达到设计要求，而用碎石料填充已完成破损的混凝土碎块间隙，碎石共计V＝173立方米。二、因原地面基础不实、沉降过大，板底脱空较为严重，在碾压平整及碎石填充后仍无法达到设计要求高度，故在混凝土浇筑施工中，C25混凝土厚度平均增加2cm，浇筑合计178立方米。

工程完工后，经顺合公司竣工结算，案涉工程价款为2686072元（包含增加的工程量价款，按下浮11.41%计算）。其中硅PU面层的工程价款1329221元。水泥混凝土工程价款756636元，钢筋网片工程价款132137元。增加工程量的价款为122449元（已按合同约定下浮11.41%）。其余为其他包括原塑胶面铲除、排水沟清理、排水沟盖板更换、新增移动篮球架等款项。

2019年11月7日，暨***委托杭州希科检测技术有限公司对篮球场硅PU成品取样，对化学指标、污染物指标进行检测。检测结果为化学指标及污染物指标都为合格。2019年11月8日，暨***组织建设单位、施工单位、设计单位、监理单位、审计单位对篮球场改造工程进行验收，并形成竣工验收会议记录。具体内容如下：硅PU起泡的现象，尤其是西面的4个篮球场，起泡较为严重。东面的6个篮球场原来施工结束时起泡现象还不明显，等到这次验收的时侯，这6个篮球场只有一个篮球场未见起泡，其余5个篮球场也都有起泡现象。5个排球场也都有不同程度的起泡现象，参与验收的各方都表示工程质量不符合竣工验收的标准。校方对于篮球场改造工程作出验收结论为不合格。校方认为不能预测这个气泡以后会不会更多起来，气泡会不会产生更大的影响，比如开裂，破损。希望各方能提供好的补救措施，能够圆满的处理。篮球场改造工程为政府性投资工程，作为校方既要做好监管工作同时又必须把问题如实上报到教体局和上级相关部门，由教体局及上级部门提供相应的处理意见。篮球场合同施工日期为2019年5月12日-2019年6月30日，而实际完工日期为2019年10月8日。等到这次验收现场发现起泡现象已经更加严重。施工方认为起泡原因是底层基础存在淤泥，弹簧土的原因。在基础施工过程中也提出过清理淤泥的建议，但施工方未能提供相应的书面资料和图片资料。施工方认为工序符合标准，认为现在既然再整改也达不到验收合格的标准，明确表态不再对起泡现象进行修复。监理方认为施工方按图施工，工序上没有问题，就起泡现象是否是基层淤泥的原因也不敢确定。但就现场起泡现象表示工程不符合竣工验收标准。校方认为双方对篮球场改造工程质量问题处理方法有异。施工单位可按合同约定，有权利向仲裁委员会提请仲裁或向法院提起诉讼。

审理中，暨***对案涉工程提出质量鉴定。本院准许其申请依法委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司进行鉴定。检测结论为：1、现场见证取样的硅PU弹性层样品冲击吸收、垂直变形的检测结果不符合GB36246-2018标准现浇型和预制型面层的技术要求，其他项目的检测结果符合GB36246-2018标准现浇型和预制型面层的技术要求；2、所测篮球场地(包含10个篮球场和5个排球场)的外观质量不符合JGJ/T280-2012《中小学校体育设施技术规程》中7.2.1条规定；3、所测篮球场地(包含10个篮球场和5个排球场)的硅PU面层平整度不符合JGJ/T280-2012《中小学校体育设施技术规程》中7.2.3条规定；4、所测12个基础底板混凝土芯样厚度值偏差均不符合CJJ1-2008《城镇道路工程施工与质量验收规范》中规定的允许误差要求；5、所测基础底板混凝土芯样的现龄期抗压强度推定值在34.4MPa-47.4MPa之间，满足设计强度等级C25的要求；6、所测26个基础底板钢筋间距测点中，有19个测点钢筋间距偏差不满足GB50204-2015《混凝土结构工程施工质量验收规范》中规定的允许偏差要求；7、所测篮球场地(包含10个篮球场和5个排球场)的硅PU面层施工厚度不符合设计要求及GB36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》5.2条中规定的球类场地现浇型和预制型面层厚度要求。鉴定意见：造成诸暨中学暨***篮球场改造项目硅PU面层质量问题的原因有：1、本工程改造设计说明第二条第1款“5厚硅PU面层”，不符合GB36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》5.2条中规定的“球类场地面层平均厚度应≧8mm,低于规定厚度10%的面积应≦总面积的10%；任何区域的厚度均应≧6mm”要求；2、现场取样的硅PU弹性层冲击吸收指标、垂直变形指标和硅PU面层施工厚度不符合GB36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》中规定的要求；3、硅PU面层平整度不符合JGJ/T280-2012《中小学校体育设施技术规程》中规定的要求；4、基础混凝土底板厚度及部分钢筋间距不符合设计文件及相关标准的要求。暨***为此支付鉴定费65000元。

另查明，在篮球场硅PU面层出现水泡现象后，顺合公司在2019年9月7日前经过三次修补，但仍出现水泡现象。

本院认为，顺合公司与暨***签订的《建设工程施工合同》，未违反法律禁止性规定，应确认有效。本案工程虽未经竣工验收，但因暨***已经实际使用该工程，且在《竣工验收会议记录》中双方一致确认实际完工日期为2019年10月8日，故顺合公司因此取得了主张工程款的权利。本案争议焦点主要是：1、如何认定案涉工程质量问题的原因及各方对案涉工程出现的质量问题应该承担何种责任；2、如何认定案涉工程总价款及各分项工程价款；3、如何确定应付顺合公司工程价款金额；4、履约保证金是否应予返还；5、顺合公司请求支付的违约金是否予以支持。

关于第1点争议焦点。案涉工程硅PU面层存在质量问题是显然的，双方没有争议，仅对所造成的原因各执一词。经本院委托的鉴定机构认定造成篮球场改造项目硅PU面层质量问题的原因有四点，其中第1、2点均认定设计说明中的“5厚硅PU面层”，现场取样的硅PU弹性层冲击吸收指标、垂直指标不符合GB36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》中规定的要求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。”暨***作为发包人在提供的施工图设计中明确要求“本工程必须执行强制性国家标准（GB36246-2018）”，但施工方案却仅要求硅PU面层仅为5mm，故应认定暨***提供的设计方案存在缺陷，其对案涉工程质量问题应承担相应的过错责任。检测结论中的第7点认定硅PU面层施工厚度不符合设计要求及不符合GB36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》中规定的要求，鉴定意见中的第3、4点认定硅PU面层平整度不符合JGJ/T280-2012《中小学校体育设施技术规程》中规定的要求、基础混凝土底板厚度和部分钢筋间距不符合设计文件及相关标准的要求，对此顺合公司有过错，故其对案涉工程硅PU面层的质量问题承担过错责任。根据双方的过错程度，本院确定由顺合公司自行承担40%的责任。

关于第2点争议焦点。案涉工程系招投标建设工程。中标通知书明确合同价为2343461元，并且需中标人在收到中标通知书后与招标人签订承包合同（下浮率为11.41%）。此关于工程价款的约定为“合同实质性内容”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款关于“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”之规定，故顺合公司以其提供的竣工结算书主张工程价款与上述法律规定相冲突，本院不予支持。本案应以中标通知书约定的合同价下浮11.41%确定工程价款即为2076072元。因双方对竣工结算书中确认的关于硅PU面层、水泥混凝土、钢筋网片的工程价款无异议，故本院根据中标通知书确定的合同价与顺合公司提供的竣工结算书中的分项工程价的比例即（2343461元÷2613900元＝89.65%）具体计算如下：硅PU面层工程价款1329221元按上述比例下浮11.41%，则为1055679.7元；水泥混凝土工程价款756636元按上述比例下浮11.41%，则为600927.4元；钢筋网片工程价款132137元按上述比例下浮11.41%，则为104944.4元。

关于第3点争议焦点。本案中，虽经鉴定案涉工程基础混凝土底板厚度及部分钢筋间距不符合设计要求及相关标准的要求，但经测试混凝土抗压强度满足设计强度等级C25的要求，故对混凝土及钢筋网片工程价款作适当调整，确定由顺合公司自行承担20%的责任。增加工程量在本案中不作调整。根据上述第1、2点的分析，本院确定可由暨***减少支付工程价款共计563446.16元。具体计算为1055679.7元×40%+（600927.4元+104944.4元）×20%＝563446.16元。

关于第4点争议焦点。合同第35.2条关于如工期延误则没收工期保证金，如工程竣工验收不合格由没收质量保证金的约定，对应第47条特别条款中关于缴纳履约保证金的约定，应理解该履约保证金包含了工期保证金及质量保证金。但双方对于工期保证金及质量保证金又没有作具体约定，对履约保证金的适用条件也未作明确约定。故本院根据本案双方对造成硅PU面层质量问题均有过错的认定，对顺合公司主张的履约保证金酌情由暨***返还60%即70303.8元。

关于第5点争议焦点。因案涉工程虽已完工，但未经验收合格，且顺合公司对存在的质量问题有过错，故本院对顺合公司主张的第2项诉讼请求不予支持。

综上所述，顺合公司的诉讼请求，其合理部分本院予以支持，其余则予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十二条、第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）的规定，判决如下：

一、诸暨中学暨***应支付绍兴顺合环境建设有限公司工程款1553321元（按绍兴顺合环境建设有限公司请求的95%计算），并返还履约保证金70303.80元，合计1623624.80元，款限本判决生效之日起十日内付清；

二、驳回绍兴顺合环境建设有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费28152元，鉴定费65000元，合计93152元，由绍兴顺合环境建设有限公司负担36484元，诸暨中学暨***负担56668元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院面。

审　判　长　　陆启杰

审　判　员　　李　晖

人民陪审员　　蒋培南

二〇二一年三月三十一日

书　记　员　　王海莲