某某与新昌县广安建设发展有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

**与新昌县广安建设发展有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

      发布日期: 2015-06-26

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浙绍民终字第329号

上诉人（原审被告）新昌县广安建设发展有限公司（以下简称广安公司），住所地新昌县南明街道工农路1号5楼。

法定代表人董朝阳，执行董事。

委托代理人（特别授权）何亚江，浙江新希望律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）**。

上诉人广安公司因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2014）绍新民初字第649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人广安公司及其委托代理人何亚江，被上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理认定，2013年6月13日，原告**（乙方）与被告广安公司（甲方）签订了工程施工合同，将被告承建的项连山中桥、社岙大桥、杜岙小桥、杜中桥、花山线外桥、杜岙线外桥6座桥的桩基、基础、立柱、系梁、盖梁等所有下部工程，直至完成盖梁垫石所有工程内容分包给原告施工。合同约定：单价桩基1.0直径非开岩650元／米、开岩1600元／米；1.2直径非开岩960元／米、开岩1700元／米；1.5直径非开岩1200元／米、开岩1900元／米，桩基砼已包含在单价里，单价350元／m3（砼由甲方提供）。基础开挖33元／m3，单价包括完成工程合同内容，工程所需的工、料、机、模板费用，施工的各类风险已在单价中考虑。钢筋结算数量按设计数量零损耗进行结算，乙方实际钢筋用量超过设计数量的部分，从乙方结算工程款中按单价4000元／吨扣回。其中混凝土结算数量按设计数量结算，乙方实际砼用量超过设计数量的部分，由甲方从乙方结算工程款中以相应的单价按实际超过的数量扣回。其中桩基、承台及垫层的砼单价为350元／方，墩身、盖梁的砼单价为370元／方。因施工需要，**向广安公司租赁中联重科25T吊机一辆，经核算产生租赁费用120000元。2013年9月8日，应被告广安公司法定代表人董朝阳的要求，原告停止施工。经结算，原告**实际施工完成的工程价款为1166682元，2013年9月9日被告已向原告支付工程款10000元。2014年2月17日，**向被告借款20000元。原告用去桩基砼1250m3。**共需支付桥梁一队桩基队伍民工工资为408670元，中途由**支付193000元，余款尚未支付。尚欠砼班组农民工工资。中铁十九局集团第二工程有限公司盛宁线宁海力洋至城区段改道BT工程项目经理部已代发553496元（其中代发桥梁一队桩基队伍民工工资为409960元）。尚欠的赵基柴油款22240元及戴明校拖拉机款3220元，**同意由中铁十九局集团第二工程有限公司盛宁线宁波段宁海力洋至城区段改道BT工程项目经理部从工程款中代扣代付。另，该工程已由第三方实际施工使用。

原审法院审理认为，本案所涉原告**与被告广安公司签订了工程施工合同，因系违法分包建设工程，违反了法律法规强制性规定，故应认定为无效。但由于原告已实际施工完成了部分讼争工程，且讼争工程已由第三方实际施工使用，故原告有权参照合同约定要求被告支付其所完工工程的工程款项。**实际施工完成的工程造价为1166682元业已经双方确认。根据合同约定，原告用去桩基砼1250m3，被告可在结算工程款中按350元／m3单价扣回。**尚欠桩基队伍民工工资为215670元（408670元-193000元），已由中铁十九局集团第二工程有限公司盛宁线宁波段宁海力洋至城区段改道BT工程项目经理部实际支付，理应在工程款中予以扣除，至于中铁十九局集团第二工程有限公司盛宁线宁波段宁海力洋至城区段改道BT工程项目经理部实际多支付部分，应由中铁十九局集团第二工程有限公司盛宁线宁波段宁海力洋至城区段改道BT工程项目经理部自行承担。被告主张应扣除砼班组工资款，由于原告与砼班组工资款未进行过结算，原告也没有让他人代付的意思表示，被告提供的中国建设银行网上代发（代扣）交易清单中未能明确是因本工程支付给砼班组农民工工资，故不应在工程款中扣除。尚欠的赵基柴油款22240元及戴明校拖拉机款3220元，**同意由中铁十九局集团第二工程有限公司盛宁线宁波段宁海力洋至城区段改道BT工程项目经理部在工程款中代扣代付，予以认可。因工程施工产生的吊机租赁费用120000元，应予扣除。再加上被告已支付原告的10000元及原告向被告借款20000元，经核定，被告可以直接从应付原告工程款中抵扣的各项费用828630元后，被告实际尚应支付原告工程款338052元。综上，原告要求被告支付工程款之请求有理，但主张金额不当，予以调整。原告关于被告已交付原告的30000元是工程保证金之意见，缺乏依据，不予采纳。被告要求扣除电费，挖除桩头、凿除桩头费用，未凿出桩头费用，河道清理费用，钢筋棚费用，杜岙人运输费及补新桥一队0#台砼浇筑差价的意见，缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、被告新昌县广安建设发展有限公司应支付原告**工程款338052元，于判决生效后三十日内付清。二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果被告新昌县广安建设发展有限公司未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15300元，由原告**负担9230元，被告新昌县广安建设发展有限公司负担6070元，于判决生效后七内向法院缴纳。

上诉人广安公司不服原审判决，提起上诉称：一、被上诉人不具备向上诉人要求支付工程款的条件。1、原审判决否认了上诉人与中铁十九局盛宁项目部之间的施工合同，却认定上诉人与被上诉人签订的违法分包合同有效，两者自相矛盾。2、盛宁线工程量统计表是上诉人与盛宁项目部之间的结算依据，原审法院据此认定上诉人与被上诉人工程款依据不足。3、根据合同约定，被上诉人完成的工程量应经甲方盛宁项目部及业主单位验收合格才能进行结算，而被上诉人并未提供相关证据证明涉案工程已通过验收。二、上诉人与盛宁项目部之间的工程结算清单应作为本案定案依据使用。1、盛宁项目部已代被上诉人支付砼班组民工工资143536元，该款项应视为被上诉人已领取的款项。2、盛宁项目部已代被上诉人支付桩基民工工资408670元，该款项亦应视为被上诉人已领取的款项。3、原审判决未将电费、桩头凿除费、挖除桩头费、补新桥一队0#台砼浇筑差价、剩余未凿出桩头费、河道清理费、钢筋棚费、杜岙人运费等费用扣除系认定事实错误。三、原审法院未将盛宁项目部追加为被告导致本案事实难以查清，程序不当。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人**答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人广安公司为证明其上诉请求成立，在二审期间提供以下证据：1、劳务分包合同、关于桥梁一队桩基队伍民工工资情况调查笔录（以下简称调查笔录）和农民工工资调查表（以下简称调查表）各一份，证明被上诉人又将讼争工程中的桩基工程分包给案外人谢本杰，被上诉人根据分包合同约定应支付工程款70万余元以及盛宁项目部代行支付408670元；2、民工证明、计量证明各一张，证明王良平等系被上诉人雇请的砼班组民工。被上诉人**质证认为：关于证据1，对真实性无异议，但调查笔录并非原件，其中有一句话是上诉人自己添加上去的；关于证据2，对民工证明真实性无法确认，对计量证明真实性无异议，但其中所涉款项已经支付完毕。

本院认定认为：证据1中劳务分包合同和调查表，鉴于被上诉人对其真实性无异议，予以认定，调查笔录内容与劳务分包合同和调查表能相互印证，被上诉人亦未提供相关证据证明调查笔录被更改，故亦予以认定；证据2中计量证明，鉴于被上诉人对其真实性无异议，予以认定，民工证明，上诉人并未申请证明出具人出庭作证，亦未提供其他证据予以佐证，故不予认定。

被上诉人**在二审期间未提供新的证据。

二审经审理查明：2013年5月17日，董朝阳作为乙方代表与任青元作为甲方代表签订《盛宁线宁波段宁海力洋至城区段改道工程项目经理部桥梁及梁板预制施工合同》一份，约定中铁十九局二公司盛宁项目部将项连山中桥、杜岙小桥、杜岙大桥、杜岙中桥、杜岙线外桥、花山线外桥的桥梁施工及全部梁板预制发包给上诉人。合同第二十条同时约定：如果乙方得到某项分项工程或分部工程计量款后，而未支付给构成该分项工程或分部工程实体的材料供应商货款和劳务实施者劳务费或其他损失补偿费等，甲方认为有可能产生诉讼纠纷或其他不良后果时，甲方有权从乙方计量款中扣除，直接支付给材料供应商和劳务者。合同还对质量等级、工程单价、工程质量、甲方材料交付、工程量核定及结算确认、工程价款支付以及代扣代付等事项进行了约定。同年6月13日，上诉人广安公司（甲方）与被上诉人**（乙方）又签订《工程施工合同》一份，约定：甲方将项连山中桥、社岙大桥、杜岙小桥、杜中桥、花山线外桥、杜岙线外桥6座桥的桩基、基础、立柱、系梁、盖梁等所有下部工程，直至完成盖梁垫石所有工程内容分包给乙方施工。甲方只提供技术指导，其他一切都由乙方承担（包括所有机械设备进出场费用，人员吃、住、行等费用）全部由乙方负责协调项目部相关工作。合同同时对合同单价、质量要求、工程价款的支付与结算、违约责任等进行了约定。同年9月7日，被上诉人**又与案外人谢本杰签订《关于桥梁一队桩基队伍民工工资情况调查笔录》一份，其中第③点约定：经现场调查核实，4台桩基共15人，共需支付民工工资为肆拾万零捌仟陆佰柒拾元整（￥408670元），中途由**支付给谢本杰壹拾玖万叁仟元整（￥193000元），主要用于材料费和支付给4台桩机的施工人员。同年9月8日，应上诉人广安公司法定代表人董朝阳的要求，被上诉人**停止施工。施工期间，被上诉人**共用去桩基砼1250立方米，还向上诉人广安公司租赁中联重科25T吊机一辆，经核算产生租赁费用120000元。经结算，被上诉人**实际施工完成的工程价款为1166682元。同年9月9日，上诉人广安公司向被上诉人**支付工程款10000元。2014年2月17日，被上诉人**向上诉人广安公司领取借款20000元。

2014年8月14日，董朝阳与任青元签订《桥梁一队工程款扣除费用统计表》一份，明确合计扣除费用为1211008元，具体包括赵基产柴油款22240元、戴明校拖拉机款3220元、C30水下砼款479500元、桩基队伍民工工资407680元、砼班组民工工资143536元、电费63472元、挖除桩头10800元、桩头凿除8200元、未凿出桩头费用7000元、河道清理费用43750元、钢筋棚费用7200元、运输费用2460元及补新桥一队0#台砼浇筑差价10950元。被上诉人认可其中的赵基产柴油款22240元和戴明校拖拉机款3220元尚未支付。

另查明，中铁十九局二公司盛宁项目部分别于2013年9月13日向桩基队谢本杰等15人付款409960元、于9月18日向朱宗辉等9人付款106769元、于9月22日向王九江等2人付款17050元、于9月23日向王九江等3人付款19717元。该工程现已由第三方实际施工使用。

本院认为，根据《盛宁线宁波段宁海力洋至城区段改道工程项目经理部桥梁及梁板预制施工合同》第二十条之约定，中铁十九局二公司盛宁项目部在上诉人未支付材料供应商货款和劳务实施者劳务费的情况下，有权从上诉人计量款中扣除，直接支付给材料供应商和劳务者。同时，根据上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）于2013年6月13日签订的《工程施工合同》关于“甲方只提供技术指导，其他一切都由乙方承担（包括所有机械设备进出场费用，人员吃、住、行等费用）全部由乙方负责协调项目部相关工作”之约定，中铁十九局二公司盛宁项目部代上诉人支付的相关材料供应商货款和劳务费可在上诉人计量款中扣除，而该费用若因被上诉人所引起，则上诉人可要求被上诉人承担，并可从上诉人应支付给被上诉人的工程款中扣除。故本案争议焦点主要是以下三项费用是否应从上诉人尚应支付的工程款中扣除：1、砼班组民工工资143536元；2、桩基队伍民工工资193000元；3、电费、挖除桩头、凿除费用，未凿出桩头费用，河道清理费用、钢筋棚费用、运输费用及补新桥一队0#台砼浇筑差价。

第一，关于砼班组民工工资143536元。本院认为，由于上诉人未提供证据证明其支付款项的对象系本案所涉工程中的砼班组民工，亦未提供证据证明被上诉人已与其或与砼班组民工就该部分款项进行结算，又未提供证据证明其支付该款项系受被上诉人之指示，《桥梁一队工程款扣除费用统计表》也未经被上诉人签字确认，故原审判决对其要求将砼班组民工工资143536元从应付工程款中予以扣除的主张不予支持并无不当。

第二，关于桩基队伍民工工资193000元。本案中，被上诉人与谢本杰签名确认的调查笔录第③点明确记载：经现场调查核实，4台桩基共15人，共需支付民工工资为肆拾万零捌仟陆佰柒拾元整（￥408670元），中途由**支付给谢本杰壹拾玖万叁仟元整（￥193000元），主要用于材料费和支付给4台桩机的施工人员。调查表亦清楚记载了15名桩基队民工姓名、个人应发金额明细及应付工资总额408670元，与调查笔录第②点关于工资情况的表述相符，且与2013年9月13日中铁十九局二公司盛宁项目部向该15名民工支付款项金额基本吻合。据此，本院认为，被上诉人应支付桩基队谢本杰等15名民工工资为408670元。上诉人可以将中铁十九局盛宁项目部代上诉人支付的408670元从应支付工程款中扣除。被上诉人虽主张中途其已支付谢本杰193000元应包含在应支付的408670元民工工资内，但该主张与调查笔录中关于该193000系用于材料费和4台桩基的施工人员的记载不符，不予采纳。

第三，关于电费、桩头凿除费、挖除桩头费、补新桥一队0#台砼浇筑差价、剩余未凿出桩头费、河道清理费、钢筋棚费、杜岙人运费。本院认为，虽然上诉人提交的《桥梁一队工程款扣除费用统计表》明确记载了该部分费用，但该《桥梁一队工程款扣除费用统计表》并未经被上诉人签字确认，上诉人亦未提供其他证据证明该部分费用应由被上诉人负担，故原审判决对其要求将该部分费用从应付工程款中予以扣除的主张不予支持并无不当。

综上，因上诉人在二审中提供新的证据，本院对相关事实加以认定。上诉人上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

一、撤销浙江省新昌县人民法院（2014）绍新民初字第649号民事判决；

二、上诉人新昌县广安建设发展有限公司应支付被上诉人**工程款145052元，款于判决生效后三十日内付清；

三、驳回被上诉人**的其他诉讼请求。

一审案件受理费15300元，由被上诉人**负担10000元，上诉人新昌县广安建设发展有限公司负担5300元。二审案件受理费6400元，由上诉人新昌县广安建设发展有限公司负担4400元，被上诉人**负担2000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郑森轶

代理审判员　　李丹丹

代理审判员　　王红良

二〇一五年四月二十四日

书　记　员　　刘莎莎