孙小刚与胡青海、苏州景隆置业有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏05民终1022号

上诉人（原审被告）：孙小刚。

委托诉讼代理人：孙勇，系孙小刚之子。

被上诉人（原审原告）：胡青海。

原审被告：苏州景隆置业有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区越溪街道苏街111号412室。

法定代表人：郝煜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋俊杰，该公司员工。

原审被告：上海擎翊建筑劳务有限公司，住所地上海市奉贤区环城西路3111弄555号4幢-501。

法定代表人：张林昌，该公司总经理。

上诉人孙小刚因与被上诉人胡青海、原审被告苏州景隆置业有限公司（下称景隆公司）、上海擎翊建筑劳务有限公司（下称擎翊公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院作出的（2018）苏0506民初4116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

孙小刚上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、双方合同中约定扣除5%维修保证金，但具体返还时间未明确。上诉人认为应适用2年质保期，因质保期未届满，维修金不应该支付；2、一审对质量维修未查清。

胡青海、景隆公司辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

胡青海向一审法院起诉请求：1、孙小刚支付拖欠工程款374059.64元及该款自2018年5月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至还清之日止的逾期付款利息。2、景隆公司、擎翊公司对上述款项承担连带偿还责任。3、本案的诉讼费用由孙小刚、景隆公司、擎翊公司承担。

一审法院认定事实：2016年10月8日，胡青海（乙方）与孙小刚（甲方）签订一份《协议书》，约定甲方将本工程的瓦工工程承包给乙方施工，约定承包范围为，1、本工程为60#、70#楼，其中60#楼为地下室1层、地上21层、70#楼为地下室1层、地上25层，均为机房1层、框剪结构，结构侧自行车坡道各1道，70#楼北侧与人防通道1道。2、―次结构导墙、止水带、窗台压顶、门窗过梁、墙中腰梁、构造柱、空调板、各种线条、各种吊洞的封堵、女儿墙压顶等所有的混凝土浇筑。3、二次结构现场的文明施工以及所有的零星砌筑（包含支座、黄沙池，石子池）等均已包含在单价内。4、装饰分部所有的内墙粉刷，外墙基层刮糙两道，各种线条粉刷。5、屋面分部基层找坡找平、保温隔气层、保温层上钢筋混凝土保护层。6、楼地面分部基层清理、有必要的房间垫抗震层、地坪浇筑刮抗裂腻子及楼梯踏步粉刷。7、瓦工用内脚手架、大小型工具、三级配电箱及箱前后电源线、照明灯、照明线。8、进场后的施工准备、安设调试机械及有可能的机械修理。9、工完场清、最终扫地出门，经相关质检单位竣工验收合格后为二结构瓦工分项工程完工完成合同内容。质量要求，1、进场后按照图纸要求、变更通知要求、有关的规范规定要求技术交底及江苏省强制性要求进行施工。2、进场的材料非合格品应及时向技术部门反映，不合格材料严格阻止使用。3、所有的墙体砌筑、墙面粉刷、楼地面浇筑的尽空尺寸、平整度、垂直度等必须达到监理验收要求及质检部门的验收要求，在工程没有竣工验收前的维修费用及验收后的维修费用由乙方负责。结算单价与付款方式，1、本项目墙体砌筑工程（含混凝土浇筑）按实际施工面积190元/m3，内墙粉刷（扣除门窗洞口）14.5元/㎡，外墙刮糙粉刷（含各种线条、扣除门窗洞口）24.5元/㎡（含内外墙面喷浆费用），粉刷按展开面积计算。所有楼地面浇筑（含抗震垫、抗裂腻子）10元/㎡，屋面浇筑（含各种做法要求）16元/㎡，楼梯踏步粉刷37元/㎡，吊洞的封堵7元/个（不论吊洞大小均桉个计算，包括支模、拆模，钢筋绑扎，砼浇筑）（1、单价中含安全文明施工费用及所有的劳保福利等一切费用无其它任何取费。2、承包范围内体现的在以上无单价的均包含在以上单价内）。2、工程开工至2016年底春节前不付任何款项。3、工程款付款按竣工初验收合格付工作量的50%，其余款项待工程最终竣工验收双方结算完后三个月付清（扣除5%维修保证金）。等等。该协议书由胡青海与孙小刚各留存一份，其中胡青海留存的协议书中结算单价与付款方式第3款中扣除5%维修保证金之后手写添加“2018年底春节前无任何隐患后付清”，该内容下方有邢某某（模糊难辨）的签名并标注2017年5月。胡青海主张，邢某某是代表孙小刚在其留存的合同上添加内容以明确维修保证金于2018年春节前付清。对此，孙小刚不予认可，表示双方没有明确约定维修保证金履行期限，其没有授权任何人去添加内容，该添加内容并非其真实意思表示。

2017年7月16日，孙勇向胡青海出具《补充合同》，主要内容为由于地坪增加隔音垫、钢丝网、切缝，导致成本增加，双方协商达成以下共识，地坪每平方米增加2元，补充事项为室内地坪单项价格由原来10元/㎡增加到12元/㎡。孙小刚表示孙勇是其儿子，是帮助其在现场负责管理施工现场的。

2018年2月11日，胡青海与孙勇签订《苏州景瑞御江山四期项目胡青海结算单》，主要内容为：苏州景瑞御江山四期二结构粗装修工程，60#、70#楼二结构总产值为2226576元，根据合同约定应付金额为2115247元，借支金额为758730元，其中含有50000元有争议，如果50000元属实支付给胡青海班组。按照合同付款剩余1356517元，余下111328元维修金按照合同支付。注：最终结算以此单为准。该结算单中还有荣发胜等三人作为证明人签字。孙小刚认可孙勇是代表其与胡青海结算，胡青海表示在结算单上签字的3位证明人均为其雇员。胡青海与孙小刚双方一致确认上述结算单中表述“其中含有50000元有争议，如果50000元属实支付给胡青海班组”是因当时双方对已付款项中的50000元的性质发生争议，上述内容是指如果该争议50000元属孙小刚向胡青海归还的借款那就等于孙小刚需另再支付50000元给胡青海，如果该50000元不属于归还借款那么已付款就是758730元。

之后，孙小刚委托擎翊公司向胡青海支付涉案工程款1300000元。2018年2月18日，孙小刚出具委托书，主要内容为：本人孙小刚现委托擎翊公司将本人苏州景瑞项目工程款50000元转付给胡青海（注明了收款账户信息），本人承诺由此引起的经济纠纷，由本人承担与擎翊公司、与苏州景瑞项目部无关，特此承诺。胡青海与孙小刚、擎翊公司一致确认擎翊公司只代孙小刚向胡青海支付1300000元。

另查明，位于苏州市吴中区的苏州景瑞御江山四期由景隆公司开发建设，景隆公司将该工程发包给中建七局（上海）有限公司（下称中建七局上海公司），中建七局上海公司将上述工程中二结构、粗装修工程等劳务分包给擎翊公司（孙小刚），孙小刚又将上述工程中60#、70#楼的二结构、粗装修工程等瓦工的劳务分包给胡青海，胡青海承接涉案工程后已组织人员进场施工，涉案工程已交付使用。

又，孙小刚、擎翊公司双方一致确认两者系挂靠关系，双方未签订书面协议，由孙小刚以擎翊公司的名义与中建七局上海公司签订劳务分包合同。景隆公司陈述其开发的苏州景瑞御江山四期工程已于2017年12月左右经竣工验收合格，现已交付使用。

胡青海陈述，承接工程后，其于2016年10月8日进场施工，于2018年2月17日完工，工程完工后没有结算。后经询问既然没有结算为何主张工程款？胡青海又表示双方已于2018年2月17日进行过结算，并提供其与孙勇签订的结算单，但表示其就结算价款及已付款金额均有异议，表示该次结算后孙小刚委托擎翊公司向其支付工程款130万元，经与孙勇微信联系如何履行余5.6万余元，说好由孙小刚向其出具委托书让其问擎翊公司拿5万元而其余款项现金给付，之后虽有出具委托书，但实际上5万元及余款均未给付。至于有争议的5万元，其曾于2016年3月9日转账5万元给孙小刚周转，故而孙小刚于2017年1月26日或27日向其转账的5万元并非是支付给其的工程款，而是向其还款，因协议书明确约定工程开工至2016年底春节前不付任何款项，其无法提供已收工程款的明细，但其每次收款均有签字。至于维修保证金，双方是劳务分包关系，按照工程惯例，清工是不留保修金的，不存在维修问题，并且涉案工程已投入使用并未出现任何质量问题。

孙小刚陈述，胡青海在涉案工程分户验收前就自行退场，且胡青海虽向其承诺保证不会有工人闹事，但实际却煽动工人上访闹事，给其造成了声誉及经济损失，同时胡青海在施工过程中存在浪费建筑材料的行为，给其造成经济损失。经与胡青海结算后，其委托擎翊公司向胡青海支付1300000元，因此涉案工程尾款扣除维修保证金后只有56517元，另经孙勇与胡青海多次微信联系要求维修，但胡青海予以拒绝视为放弃维修保证金，退一步讲，即使在正常维修的情况下维修保证金也应在2019年年底即自涉案工程竣工验收后2年再退，因双方没有明确约定保修期，按法律规定保修期自竣工验收之日起算2年。至于有争议的50000元，认为借款关系与本案无涉，且据向孙小刚了解，胡青海所称的借款实际上是胡青海通过其给案外人陈建华的，当时由陈建华向胡青海出具了借条，陈建华与孙小刚是上海某施工工地的合伙人，孙小刚也是通过陈建华才认识胡青海，胡青海之所以不直接向陈建华转账是因为陈建华是失信被执行人，他名下账户被法院冻结不方便，所以其与胡青海并无借贷关系，结算时因孙勇不清楚孙小刚是否有借款的事情，当时临近年关急于结算才在结算单中注明关于50000元有争议，并提交了付款明细清单以明确已付胡青海工程款合计2058730元（含由擎翊公司代付1300000元），其中2017年1月26日、1月27日各支付50000元。

以上事实，由胡青海提供的协议书、补充合同、结算单、委托书、银行交易明细，孙小刚提供的协议书、结算单、微信聊天截屏打印件、承诺书、安全联系单、照片及当事人陈述等予以证实。

一审法院认为，孙小刚挂靠于擎翊公司并以擎翊公司名义签订劳务分包合同承接由景隆公司开发的苏州景瑞御江山四期中二结构、粗装修工程等的劳务部分，后将其中60#、70#楼的二结构、粗装修工程等的瓦工劳务分包给胡青海并与胡青海签订协议书，因胡青海不具备工程施工的相应资质，双方签订的协议书因违反法律的效力性强制性规定而无效。虽然合同无效，但胡青海施工的工程已经竣工验收合格，故胡青海有权参照合同约定的价款向孙小刚主张工程款。而基于建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，而发包人只在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任等相关法律规定，本案中，孙小刚以擎翊公司名义承接工程后将其中部分即违法分包给胡青海，无论孙小刚、擎翊公司两者之间是挂靠关系，还是转包或违法分包关系等，擎翊公司均应对涉案工程欠款承担连带责任，胡青海要求擎翊公司对工程欠款承担连带责任，合法有据，原审法院予以支持。景隆公司是涉案工程的发包人，因景隆公司作为发包人未能举证证明已向总承包人支付的工程款数额，胡青海要求景隆公司在欠付的工程款范围内对工程欠款承担连带责任，合法有据，予以支持。

关于合同约定的价款如何确定，双方签订协议书明确约定了结算单价，后双方于2018年2月进行了结算并签订了结算单，该结算单明确记载涉案60#、70#楼二结构粗装修工程总价款2226576元，胡青海虽对该工程价款有异议，但未能就此提供证据予以反驳，据此，原审法院采信该结算单并据此认定涉案工程价款为2226576元。

对于维修保证金履行期是否达成合意，由于双方签订的协议书明确约定总价款5%作为维修保证金，故而维修保证金数额为111328元，但双方签订协议书时没有约定该款履行期间，胡青海主张经邢某某代表孙小刚在其留存的协议书中添加内容以明确该款履行期为2018年底春节前，孙小刚对此不予认可，表示未从授权他人变更协议内容，因胡青海未能举证证明邢某某有权代表孙小刚与其协商变更合同内容，故对胡青海关于维修保证金履行期经双方协商达成补充协议的主张，不予采信。

对于已付款项中有争议的50000元的确定，胡青海主张孙小刚已付款项中有50000元属向其归还借款而非支付涉案工程款，而孙小刚否认曾向胡青海借款50000元，解释收到胡青海转账的50000元并非是其向胡青海借款，而是经由其转交给案外人，审理中双方明确结算单中对已付款项758730元中有50000元有争议是双方对该50000元是还款还是支付工程款的争议，而非对该款是否实际支付的争议，考虑到双方对于是否存在借款事实存有争议，而双方之间的借贷纠纷与本案纠纷系属不同法律关系，且各法律关系基于不同原则确定有关纠纷的管辖法院，故对该借贷纠纷不予理涉，并将该有争议的50000元计入已付工程款中，有关借贷争议由双方另行处理。

综上，胡青海有权参照合同约定的价款向孙小刚主张工程款，同时参照合同约定付款是基于因无效施工合同取得的标的物折价返还之法理，不宜拓展至无效合同约定的特殊付款条件，协议书虽约定了扣除维修保证金但未明确该款履行期，且双方未能就此达成补充协议，意味着双方就该款约定的履行期限不明确，涉案工程已于2017年12月左右经竣工验收合格，后双方于2018年2月结算完成，故而协议书项下除维修保证金以外的其余工程款的履行期限均已届满，孙小刚抗辩维修保证金应于竣工验收合格2年后支付因此履行期尚未届满，于法无据，不予采信，而胡青海向原审法院起诉可视为催告履行，孙小刚理应予以支付。涉案工程价款为2226576元，扣除已付工程款2058730元，未付工程款为167846元，胡青海主张未付工程款374059.64元依据不足，原审法院仅支持167846元。关于逾期付款利息，胡青海主张自起诉日起按银行同期贷款利率计算，不违反法律规定，原审法院予以支持。孙小刚虽抗辩胡青海未完全履行合同、浪费建筑材料、上访闹事以及拒绝维修等给其造成损失要求承担相应责任并在剩余工程款中扣除，但经释明后未就此提起反诉，本案中对此不予理涉。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、孙小刚于判决生效之日起十日内支付胡青海167846元并支付该款自2018年5月17日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止逾期付款利息损失。二、上海擎翊建筑劳务有限公司对上述款项承担连带责任。三、苏州景隆置业有限公司在欠付的工程款范围内对上述款项承担连带责任。四、驳回胡青海的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3456元，由胡青海负担1628元，孙小刚、上海擎翊建筑劳务有限公司负担1828元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，孙小刚与胡青海签订的协议书因违反国家法律法规的禁止性规定无效。但该建设工程经竣工验收合格，承包人胡青海有权要求参照合同约定支付工程价款。该合同约定，工程款付款按竣工初验收合格付工作量的50%，其余款项待工程最终竣工验收双方结算完后三个月付清（扣除5%维修保证金）。对于维修保证金，约定的履行期限不明确。但根据法律规定，履行期限不明确的，债权人可随时要求履行。因此，胡青海向原审法院起诉主张，孙小刚应予支付。孙小刚上诉称维修保证金应于质保期2年届满后支付，系混淆了履行期限与质保期，该上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。孙小刚上诉称对工程进行维修，但未能提供工程结算后进行维修的有效证据，故对其要求扣款的上诉请求亦不予支持。

综上所述，孙小刚上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2527元，由孙小刚负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨恩乾

审判员　　叶　刚

审判员　　杨　兵

二〇一九年四月二十五日

书记员　　徐馨岚