***与苏州景隆置业有限公司、***等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

苏州市吴中区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0506民初4116号

原告：***，男，1977年10月20日生，汉族，住安徽省庐江县。

委托诉讼代理人：李新，江苏绿象律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘亭均，江苏绿象律师事务所实习律师。

被告：苏州景隆置业有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区越溪街道苏街111号412室。

法定代表人：郝煜，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：鲁勇，北京市炜衡（苏州）律师事务所律师。

被告：***，男，1970年11月13日生，汉族，住江苏省如皋市。

委托诉讼代理人：肖娅娟、黄艳苓，江苏易天律师事务所律师。

被告：上海擎翊建筑劳务有限公司，住所地上海市奉贤区环城西路3111弄555号4幢-501。

法定代表人：张林昌，总经理。

委托诉讼代理人：杜新松、金雷，该公司员工。

原告***与被告苏州景隆置业有限公司（下称景隆公司）、***、上海擎翊建筑劳务有限公司（下称擎翊公司）、第三人中国建筑第七工程局有限公司（下称中建七局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年5月17日立案后，原告***申请撤回对第三人中建七局的起诉，本院口头裁定予以准许。本案依法适用简易程序于同年8月7日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人李新、刘亭均，被告景隆公司的委托诉讼代理人鲁勇、被告***的委托诉讼代理人肖娅娟，被告擎翊公司的委托诉讼代理人杜新松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告***向原告支付拖欠工程款3740***.64元及该款自2018年5月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至还清之日止的逾期付款利息。2、判令被告景隆公司、擎翊公司对上述款项承担连带偿还责任。3、判令本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年10月8日，原告与被告***签订建设工程施工合同，约定由原告承包位于苏州市吴中区的苏州景瑞御江山四期60#、70#楼部分工程。该工程由被告景隆公司开发，由第三人中建七局总承包后将其中劳务部分整体分包给被告擎翊公司，被告擎翊公司后又违法分包给被告***。原告按合同约定将工程施工完毕，该工程经验收合格。后原告多次向被告***讨要工程款未果，被告***仍拖欠工程款3740***.64元未付，被告景隆公司作为本案工程的发包方，应该在未付工程款范围内对涉案工程欠款承担连带责任，被告擎翊公司作为违法分包人，按照相关法律规定，应对该笔款项共同承担连带偿还责任，故诉至法院。

被告景隆公司辩称，原告是否为涉案工程的实际施工人，其在起诉材料中没有提供相应证据予以证明，其对此实际施工人身份不予认可。原告未能提供其与任何一方的结算材料，原告主张的款项金额缺乏证据，即使其实际施工人的身份能够确认，其主张的工程量仍需提供证据证明。涉案工程的总包人与被告擎翊公司是否存在工程款拖欠的现象，以及其与总承包人之间是否存在工程款拖欠的情况，举证责任在原告，按原告目前提供的证据，并不能证明其欠付总承包人工程款，也不能证明总承包人欠被告擎翊公司工程款。综上，请求驳回原告的诉请。

被告***辩称，其是涉案工程的劳务分包部分的实际施工人，以被告擎翊公司的名义与涉案工程总承包人签署劳务分包协议，其与被告擎翊公司是挂靠关系，但没有签订书面协议，而原告根据与其签署的协议负责涉案工程二次结构的瓦工人工部分。原告的诉求金额与事实严重不符，截至目前，其结欠原告的工程款金额为5万元，而非原告主张的金额。原告在未完全履行合同内容、未达到竣工验收要求的情况下自行退场，应承担相应违约赔偿责任，并在剩余工程款中扣除。原告带领的施工队在施工过程中存在上访闹事、浪费建筑材料、拒绝维修等违反合同内容的行为，由此给被告造成的损失，也应该在剩余工程款中扣除。其未支付剩余工程款是因双方对结欠金额存在异议，不属于逾期不予支付的情形，因此不应计算逾期付款利息损失。

被告擎翊公司辩称，原告诉讼依据的协议是原告与被告***签订的，与其无关。原告未提供任何结算依据，未提供付款依据，不能确定被告***欠款情况。就涉案工程，其与被告***是挂靠关系，但双方没有书面协议。

本院经审理认定事实如下：2016年10月8日，原告***（乙方）与被告***（甲方）签订一份《协议书》，约定甲方将本工程的瓦工工程承包给乙方施工，约定承包范围为，1、本工程为60#、70#楼，其中60#楼为地下室1层、地上***层、70#楼为地下室1层、地上25层，均为机房1层、框剪结构，结构侧自行车坡道各1道，70#楼北侧与人防通道1道。2、―次结构导墙、止水带、窗台压顶、门窗过梁、墙中腰梁、构造柱、空调板、各种线条、各种吊洞的封堵、女儿墙压顶等所有的混凝土浇筑。3、二次结构现场的文明施工以及所有的零星砌筑（包含支座、黄沙池，石子池）等均已包含在单价内。4、装饰分部所有的内墙粉刷，外墙基层刮糙两道，各种线条粉刷。5、屋面分部基层找坡找平、保温隔气层、保温层上钢筋混凝土保护层。6、楼地面分部基层清理、有必要的房间垫抗震层、地坪浇筑刮抗裂腻子及楼梯踏步粉刷。7、瓦工用内脚手架、大小型工具、三级配电箱及箱前后电源线、照明灯、照明线。8、进场后的施工准备、安设调试机械及有可能的机械修理。9、工完场清、最终扫地出门，经相关质检单位竣工验收合格后为二结构瓦工分项工程完工完成合同内容。质量要求，1、进场后按照图纸要求、变更通知要求、有关的规范规定要求技术交底及江苏省强制性要求进行施工。2、进场的材料非合格品应及时向技术部门反映，不合格材料严格阻止使用。3、所有的墙体砌筑、墙面粉刷、楼地面浇筑的尽空尺寸、平整度、垂直度等必须达到监理验收要求及质检部门的验收要求，在工程没有竣工验收前的维修费用及验收后的维修费用由乙方负责。结算单价与付款方式，1、本项目墙体砌筑工程（含混凝土浇筑）按实际施工面积190元/m3，内墙粉刷（扣除门窗洞口）14.5元/㎡，外墙刮糙粉刷（含各种线条、扣除门窗洞口）24.5元/㎡（含内外墙面喷浆费用），粉刷按展开面积计算。所有楼地面浇筑（含抗震垫、抗裂腻子）10元/㎡，屋面浇筑（含各种做法要求）16元/㎡，楼梯踏步粉刷37元/㎡，吊洞的封堵7元/个（不论吊洞大小均桉个计算，包括支模、拆模，钢筋绑扎，砼浇筑）（1、单价中含安全文明施工费用及所有的劳保福利等一切费用无其它任何取费。2、承包范围内体现的在以上无单价的均包含在以上单价内）。2、工程开工至2016年底春节前不付任何款项。3、工程款付款按竣工初验收合格付工作量的50%，其余款项待工程最终竣工验收双方结算完后三个月付清（扣除5%维修保证金）。等等。该协议书由原告与被告***各留存一份，其中原告留存的协议书中结算单价与付款方式第3款中扣除5%维修保证金之后手写添加“2018年底春节前无任何隐患后付清”，该内容下方有邢某某（模糊难辨）的签名并标注2017年5月。原告主张，邢某某是代表被告***在其留存的合同上添加内容以明确维修保证金于2018年春节前付清。对此，被告***不予认可，表示双方没有明确约定维修保证金履行期限，其没有授权任何人去添加内容，该添加内容并非其真实意思表示。

2017年7月16日，孙勇向原告出具《补充合同》，主要内容为由于地坪增加隔音垫、钢丝网、切缝，导致成本增加，双方协商达成以下共识，地坪每平方米增加2元，补充事项为室内地坪单项价格由原来10元/㎡增加到12元/㎡。被告***表示孙勇是其儿子，是帮助其在现场负责管理施工现场的。

2018年2月11日，原告***与孙勇签订《苏州景瑞御江山四期项目***结算单》，主要内容为：苏州景瑞御江山四期二结构粗装修工程，60#、70#楼二结构总产值为2226576元，根据合同约定应付金额为***15247元，借支金额为758730元，其中含有50000元有争议，如果50000元属实支付给***班组。按照合同付款剩余1356517元，余下1113***元维修金按照合同支付。注：最终结算以此单为准。该结算单中还有荣发胜等三人作为证明人签字。被告***认可孙勇是代表其与原告结算，原告表示在结算单上签字的3位证明人均为其雇员。原告与被告***双方一致确认上述结算单中表述“其中含有50000元有争议，如果50000元属实支付给***班组”是因当时双方对已付款项中的50000元的性质发生争议，上述内容是指如果该争议50000元属被告***向原告归还的借款那就等于被告***需另再支付50000元给原告，如果该50000元不属于归还借款那么已付款就是758730元。

之后，被告***委托被告擎翊公司向原告***支付涉案工程款1300000元。2018年2月18日，被告***出具委托书，主要内容为：本人***现委托擎翊公司将本人苏州景瑞项目工程款50000元转付给***（注明了收款账户信息），本人承诺由此引起的经济纠纷，由本人承担与擎翊公司、与苏州景瑞项目部无关，特此承诺。原告与被告***、擎翊公司一致确认被告擎翊公司只代被告***向原告支付1300000元。

另查明，位于苏州市吴中区的苏州景瑞御江山四期由被告景隆公司开发建设，景隆公司将该工程发包给中建七局（上海）有限公司（下称中建七局上海公司），中建七局上海公司将上述工程中二结构、粗装修工程等劳务分包给被告擎翊公司（***），被告***又将上述工程中60#、70#楼的二结构、粗装修工程等瓦工的劳务分包给原告***，原告承接涉案工程后已组织人员进场施工，涉案工程已交付使用。

又，被告***、擎翊公司双方一致确认两者系挂靠关系，双方未签订书面协议，由被告***以被告擎翊公司的名义与中建七局上海公司签订劳务分包合同。被告景隆公司陈述其开发的苏州景瑞御江山四期工程已于2017年12月左右经竣工验收合格，现已交付使用。

原告陈述，承接工程后，其于2016年10月8日进场施工，于2018年2月17日完工，工程完工后没有结算。后经询问既然没有结算为何主张工程款？原告又表示双方已于2018年2月17日进行过结算，并提供其与孙勇签订的结算单，但表示其就结算价款及已付款金额均有异议，表示该次结算后***委托擎翊公司向其支付工程款130万元，经与孙勇微信联系如何履行余5.6万余元，说好由被告***向其出具委托书让其问擎翊公司拿5万元而其余款项现金给付，之后虽有出具委托书，但实际上5万元及余款均未给付。至于有争议的5万元，其曾于2016年3月9日转账5万元给***周转，故而***于2017年1月26日或27日向其转账的5万元并非是支付给其的工程款，而是向其还款，因协议书明确约定工程开工至2016年底春节前不付任何款项，其无法提供已收工程款的明细，但其每次收款均有签字。至于维修保证金，双方是劳务分包关系，按照工程惯例，清工是不留保修金的，不存在维修问题，并且涉案工程已投入使用并未出现任何质量问题。

被告***陈述，原告在涉案工程分户验收前就自行退场，且原告虽向其承诺保证不会有工人闹事，但实际却煽动工人上访闹事，给其造成了声誉及经济损失，同时原告在施工过程中存在浪费建筑材料的行为，给其造成经济损失。经与原告结算后，其委托擎翊公司向原告支付1300000元，因此涉案工程尾款扣除维修保证金后只有56517元，另经孙勇与原告多次微信联系要求维修，但原告予以拒绝视为放弃维修保证金，退一步讲，即使在正常维修的情况下维修保证金也应在2019年年底即自涉案工程竣工验收后2年再退，因双方没有明确约定保修期，按法律规定保修期自竣工验收之日起算2年。至于有争议的50000元，认为借款关系与本案无涉，且据向被告***了解，原告所称的借款实际上是原告通过其给案外人陈建华的，当时由陈建华向原告出具了借条，陈建华与被告***是上海某施工工地的合伙人，被告***也是通过陈建华才认识原告，原告之所以不直接向陈建华转账是因为陈建华是失信被执行人，他名下账户被法院冻结不方便，所以其与原告并无借贷关系，结算时因孙勇不清楚被告***是否有借款的事情，当时临近年关急于结算才在结算单中注明关于50000元有争议，并提交了付款明细清单以明确已付原告工程款合计2058730元（含由擎翊公司代付1300000元），其中2017年1月26日、1月27日各支付50000元。

以上事实，由原告提供的协议书、补充合同、结算单、委托书、银行交易明细，被告***提供的协议书、结算单、微信聊天截屏打印件、承诺书、安全联系单、照片及当事人陈述等予以证实。

本院认为，被告***挂靠于被告擎翊公司并以被告擎翊公司名义签订劳务分包合同承接由被告景隆公司开发的苏州景瑞御江山四期中二结构、粗装修工程等的劳务部分，后将其中60#、70#楼的二结构、粗装修工程等的瓦工劳务分包给原告并与原告签订协议书，因原告不具备工程施工的相应资质，双方签订的协议书因违反法律的效力性强制性规定而无效。虽然合同无效，但原告施工的工程已经竣工验收合格，故原告有权参照合同约定的价款向被告***主张工程款。而基于建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，而发包人只在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任等相关法律规定，本案中，被告***以擎翊公司名义承接工程后将其中部分即违法分包给原告，无论***、擎翊公司两者之间是挂靠关系，还是转包或违法分包关系等，被告擎翊公司均应对涉案工程欠款承担连带责任，原告要求被告擎翊公司对工程欠款承担连带责任，合法有据，本院予以支持。被告景隆公司是涉案工程的发包人，因被告景隆公司作为发包人未能举证证明已向总承包人支付的工程款数额，原告要求被告景隆公司在欠付的工程款范围内对工程欠款承担连带责任，合法有据，本院予以支持。

关于合同约定的价款如何确定，双方签订协议书明确约定了结算单价，后双方于2018年2月进行了结算并签订了结算单，该结算单明确记载涉案60#、70#楼二结构粗装修工程总价款2226576元，原告虽对该工程价款有异议，但未能就此提供证据予以反驳，据此，本院采信该结算单并据此认定涉案工程价款为2226576元。

对于维修保证金履行期是否达成合意，由于双方签订的协议书明确约定总价款5%作为维修保证金，故而维修保证金数额为1113***元，但双方签订协议书时没有约定该款履行期间，原告主张经邢某某代表被告***在其留存的协议书中添加内容以明确该款履行期为2018年底春节前，被告***对此不予认可，表示未从授权他人变更协议内容，因原告未能举证证明邢某某有权代表被告***与其协商变更合同内容，故对原告关于维修保证金履行期经双方协商达成补充协议的主张，本院不予采信。

对于已付款项中有争议的50000元的确定，原告主张被告***已付款项中有50000元属向其归还借款而非支付涉案工程款，而被告***否认曾向原告借款50000元，解释收到原告转账的50000元并非是其向原告借款，而是经由其转交给案外人，审理中双方明确结算单中对已付款项758730元中有50000元有争议是双方对该50000元是还款还是支付工程款的争议，而非对该款是否实际支付的争议，考虑到双方对于是否存在借款事实存有争议，而双方之间的借贷纠纷与本案纠纷系属不同法律关系，且各法律关系基于不同原则确定有关纠纷的管辖法院，故本院对该借贷纠纷不予理涉，并将该有争议的50000元计入已付工程款中，有关借贷争议由双方另行处理。

综上，原告有权参照合同约定的价款向被告***主张工程款，同时参照合同约定付款是基于因无效施工合同取得的标的物折价返还之法理，不宜拓展至无效合同约定的特殊付款条件，协议书虽约定了扣除维修保证金但未明确该款履行期，且双方未能就此达成补充协议，意味着双方就该款约定的履行期限不明确，涉案工程已于2017年12月左右经竣工验收合格，后双方于2018年2月结算完成，故而协议书项下除维修保证金以外的其余工程款的履行期限均已届满，被告***抗辩维修保证金应于竣工验收合格2年后支付因此履行期尚未届满，于法无据，本院不予采信，而原告向本院起诉可视为催告被告履行，被告理应予以支付。涉案工程价款为2226576元，扣除已付工程款2058730元，未付工程款为167846元，原告主张未付工程款3740***.64元依据不足，本院仅支持167846元。关于逾期付款利息，原告主张自起诉日起按银行同期贷款利率计算，不违反法律规定，本院予以支持。被告***虽抗辩原告未完全履行合同、浪费建筑材料、上访闹事以及拒绝维修等给其造成损失要求承担相应责任并在剩余工程款中扣除，但经本院释明后未就此提起反诉，本案中对此不予理涉。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***人民币167846元并支付该款自2018年5月17日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止逾期付款利息损失。

二、被告上海擎翊建筑劳务有限公司对上述款项承担连带责任。

三、被告苏州景隆置业有限公司在欠付的工程款范围内对上述款项承担连带责任。

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取人民币3456元，由原告***负担人民币16***元，被告***、上海擎翊建筑劳务有限公司负担人民币18***元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。

审 判 员　王丽娜

二〇一八年九月二十五日

法官助理　陈汉东

书 记 员　张　璇