某某与赤峰煜焜市政工程有限责任公司承揽合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区宁城县人民法院

民事判决书

（2019）内0429民初2764号

原告：***，男，1958年3月28日出生，汉族，农民，

住宁城县三座店镇苏家窝铺村13组。

委托诉讼代理人：何彦文，男，住宁城县天义镇天南街道10

组。

被告：赤峰煜焜市政工程有限责任公司。住所地宁城县汐子镇二龙村（原二龙粮库院内）。现办公地点：宁城县天义镇巴林村村委会东。

法定代表人：于志鹏，公司经理。

委托诉讼代理人：贾占清，内蒙古全兴律师事务所律师。

原告***与被告赤峰煜焜市政工程有限责任公司（以下简称煜焜公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人何彦文，被告煜焜公司法定代表人于志鹏及其委托诉讼代理人贾占清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告硬化街巷道路工程款482881.80元，并承担诉讼费用。事实和理由：原、被告双方于2016年6月7日签订《协议书》一份，约定被告煜焜公司将其中标的××县三间房上营子等21个自然营子街巷硬化工程核定给乙方（原告），由乙方以甲方（被告）名义对本工程进行组织施工、缺陷修复和管理。原告依据协议书约定，组织民工按着被告方要求施工并代垫材料费用，于2016年底合计完成施工。原、被告双方因执行《协议书》，被告应付原告硬化街巷道路工程款512881.80元，详情如下：（一）被告应付原告款项计3302701.80元，详细组成:1.完成施工总面积60160.47㎡（由第三方检测、大城子镇政府验收单为证），依据协议书约定单价52元/㎡，原告应得工程施工款3128344.44元；2.原告开水泥发票代垫税款174357.49元；（二）被告已经支付给原告各项款项合计2819820元。以上（一）减去（二）计算得出被告欠付原告482881.80元。另外在施工过程中被告曾经允诺给被告马架子山区增加运费30000元，原告也请求被告据实承认并偿还，诉求标的额加上此款3万元，被告共计应付给原告512881.80元。

被告煜焜公司辩称，被告已经按协议约定超额给付原告工程款，原告的诉求没有事实根据，请求法院驳回原告的诉讼请求。2016年5月，被告以公开招投标方式承揽大城子镇2016年第二批街巷水泥道路硬化工程，工程共33个自然营子，水泥混凝土面积115014.50㎡，被告与宁城县大城子镇政府签订了《大城子镇2016年第二批街巷水泥道路硬化施工合同》，为按期完成工程，被告经建设单位允许将工程的21个自然营子街巷硬化工程分包给原告，双方签订了《协议书》明确了权利义务，工程施工组织由原告自行安排，对其所配备人员、设备进行合理调配，对工程质量、进度、安全生产负全部责任，并独立承担相应项目负责人的经济法律责任。工程完成后，原告自行向建设单位申请验收核算工程量（评审中心审核），原告共完成工程总价款3666095.27元（其中：标内金额3363774.16元，标外金额302321.11元。原告在评审过程中对完成工程量签字确认），按《协议书》约定被告与原告结算工程款总额为3118009.81元，被告向原告给付工程款项13笔，累计金额2819820.05元，建设单位留存原告施工标段的缺陷工程修复金370000元，上述两项资金（给付工程款金额2819820.05元+370000元），总计金额为3189820.05元，被告已经超付原告工程款71810.24元(3118009.81元-3189820.05=-71810.24元)。现被告已按约将工程款全部并已超额给付原告，不欠原告工程款项。二、原告所施工的21个自然营子工程，经原告申请，建设单位（大城子镇政府）委托评估机构对工程进行验收，经验收原告所施工的21个自然营子有2个自然营子的工程部分不合格（狍子村五间房、碾子沟村大进财沟2个自然营子），建设单位留存原告施工标段的缺陷工程修复金370000元，被告与原告在承包协议中明确约定原告对工程的质量负责。建设单位留存缺陷工程修复金后，建设单位多次请求原告修复，原告拒绝修复，致使该笔资金至今尚未拨付。在协议履行期间，2017年6月12日，被告与原告签订书面协议，约定被告提取管理费和税金的比例为施工合同总价3726714.40元的19%，约定扣管理费和税金708075.74元。该协议对原协议的工程单价按52元/㎡计算进行了变更，双方约定以实际施工工程的标准等级的价格核算，原告要求按52元/㎡计算没有根据，原告诉求中称的开水泥发票代垫税款174357.49元亦没有事实根据。被告认为，被告将涉案工程分包给原告，原告按约定履行合同，已经验收交付，现因部分工程质量存在瑕疵建设单位留存维修费用，从而造成被告没有全部支取工程款。原告不按协议对工程进行修复，从而使工程价款不能全额拨付，被告为此超额向原告给付工程款71810.24元，原告的诉求没有事实根据，请求法院查明事实，驳回原告对被告的诉讼请求，支持被告的答辩意见。

本院经审理认定事实如下：2016年5月31日，宁城县大城子镇人民政府与被告煜焜公司签订《大城子镇2016年第二批街巷水泥道路硬化施工合同》，将大城子镇2016年第二批共33个自然营子的街巷硬化工程发包给被告煜焜公司承建，价款7273334元。

2016年6月7日，被告煜焜公司与原告***签订《协议书》，将中标的33个自然营子中的21个自然营子的街巷硬化工程核定给原告，以被告的名义对工程进行施工、缺陷修复和管理。核定价格为52元/㎡，工程量为58967㎡，具体工程量以决算评审结果为准（注：因有2015年完成工程量包含在内，由县财政、交通局最终评审工程量为准）；此价格包含所有施工产生费用，不含税金（向业主缴纳）。（因部分村庄运距较远，额外增加叁万元费用）。其中双方责任与义务第9条规定工程缺陷责任期内的缺陷及由此引发的其他结构损害（病害）的修复及费用由原告承担；第11条规定工程交、竣工验收必须以被告的名义进行，费用由原告承担。

2017年1月20日，宁城县2016年大城子镇街巷硬化水泥道路工程第二批资金拨付明细载明：1.合同价款单价63.20元，合同平米数58967㎡；2.总金额58967㎡×63.2元/㎡=3726714.40元；3.本次应付总额60%即3726714.40元×60%=2236028.64元；4.扣除款项（各项税金+管理费=拨付工程款总价19%）；5.2236028.64元-424845.44元=1811183.20元；6.扣除一期支付162000元，借款107万元，1811183.20元-162000元-1070000元=579183.20元。本次实际支付579183.20元。原告分别在承包人和收款人处签名。

2017年6月12日，原、被告双方签订《协议》，约定合同总价款为3726714.40元，约定扣管理费及税金708075.74元，截至2017年6月9日，被告已付原告1812000元（其中第一次支付1232000元，第二次支付580000元），原告两次向被告借款200000元，被告未付原告合同价款为1006638.66元，应退材料进项税174357.49元，累计未支付原告施工合同价款1180996.15元（附有清单明细）。由于大城子西部距离远，运距增加，另外再补助原告30000元，为了尽快把有质量的路段重新施工被告再补给20000元，合计50000元，此款已经支付。

2019年2月2日，案涉工程经第三方检测，原告完成的总施工量为60169.87㎡（其中标内54914.52㎡，标外5255.35㎡），工程总价款如果按照政府最终审定价格即厚度为12cm的单价为51.622元，厚度为16cm的单价为65.463元计算，那么应为3666095.27元（其中标内价款3363774.16元，标外价款302321.11元）。原、被告双方对案涉工程的工程量不持异议。

按双方约定计算，原告施工的总工程款数额为3802735.79元（60169.87㎡×63.20元/㎡），扣除管理费及税金722519.80元（3802735.79元×19%），再减去原告累计支取的工程款2819820元（此款不包括2017年6月12日双方签订的《协议》中另行补助的30000元），综上，被告欠付的工程款为260395.99元。如按原告主张的施工面积60160.47㎡计算，被告欠付的工程款则为259914.78元〔3802141.70元（60160.47㎡×63.20元/㎡）-722406.92（3802141.70元×19%）-2819820元〕。

另查明，案涉工程交工前经检测，其中大城子镇狍子村五间房及碾子沟村大进财沟街巷硬化工程不合格，不具备试运营条件。庭审后，原、被告双方经协商认定两处工程需要维修费17万元。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案被告中标大城子镇人民政府发包的2016年第二批33个自然营子的街巷硬化工程后，将其中的21个自然营子的街巷硬化工程转包给原告施工，因原告系无施工资质的自然人，根据《建设工程施工合同司法解释》的相关规定，原、被告签订的《协议书》及《协议》均无效。虽协议无效，但案涉的大部分工程经竣工验收合格并交付使用，双方对不合格部分的工程维修价款亦达成一致意见，故原告要求被告给付尾欠工程款的请求符合法律规定。

根据原、被告的诉辩意见，本案主要的争议焦点是：一、案涉工程价款的计算及原告应否承担管理费、税款？二、原、被告应如何划分工程质量责任？

关于第一个问题。虽然原、被告双方对案涉工程总施工量不持异议，但原告主张应以52元/㎡计算工程款，而被告抗辩2017年6月12日签订的《协议》已对原单价52元/㎡进行了变更，应以实际施工工程的标准等级价格核算，且约定了管理费和税金的提取比例。对此本院认为，虽然原、被告双方签订的《协议书》及《协议》无效，但上述协议均系双方当事人的真实意思表示，故工程款应参照上述协议的约定进行结算。原、被告于2016年6月7日签订的《协议书》约定工程单价是52元/㎡，工程量为58967㎡，具体工程量以决算评审结果为准，不含税金。而双方于2017年6月12日签订的《协议》约定了合同总价款是3726714.40元（58967㎡×63.20元/㎡），管理费和税金是708075.74元（3726714.40元×19%），这与原告于2017年1月20日出具的拨付明细上载明的合同单价63.20元及按总工程款扣除19%的税金和管理费相互印证，均佐证《协议书》约定的内容发生了变更，即单价由52元变更为63.20元，同时约定扣除19%的管理费和税金，故案涉工程的单价应以63.20元为准，同时亦应扣除19%的管理费和税金。因原告对被告提供的由第三方检测公司审定的工程价款3666095.27元不认可，而被告又未提供双方最终结算的工程价款应以第三方审定的价款为准的证据，故本院对被告的该抗辩意见不予采纳。另外关于原告主张被告应付水泥发票代垫税款174357.49元的请求，因已包括在被告已付的2819820元内，故本院不予支持。

关于第二个问题。本院认为，首先，从案涉工程性质来看，被告将中标的工程转包给无施工资质的原告承建，违反了法律、行政法规的强制性规定，应对案涉工程出现的质量问题承担过错责任，而原告作为案涉工程的实际施工人，应严格履行协议约定的义务，保证工程质量达到标准等级，故对工程出现的质量问题，亦应承担相应的过错责任。其次，从原、被告双方约定来看，被告取得的收益只是管理费，而承包合同的利益实际上由原告享有，义务实际上也应由原告承担，故被告应在收取管理费的范围内承担按份责任。最后，从工程质量与天气寒冷的因果关系上来看，原告认为工程出现质量问题的原因是天气寒冷而被告方强行要求施工导致的，并提交了其与被告法定代表人及相关人员的通话录音、证人证言等证据予以证实。对此，本院认为，从原告与朱世果的通话内容可以看出，原告本人就对工程出现质量问题的原因是天气寒冷导致的还是水泥质量出现问题导致的持有异议，故在没有其他证据证实工程出现质量问题与天气寒冷具有因果关系的情况下，原告要求被告承担全部责任的主张不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“…双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，本院综合考虑双方过错程度、本案的实际情况及庭审后双方自行调解情况，对维修费用17万元本院酌定由原告承担20%，即34000元，被告承担80%，即136000元（被告已付20000元）。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，第《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条规定，判决如下：

被告赤峰煜焜市政工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款205914.78（259914.78元-34000元-20000元）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4272元，邮寄费22元，合计4294元，由原告***负担2078元，被告赤峰煜焜市政工程有限责任公司负担2194元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。

审判员 宁素梅

二○一九年八月九日

书记员 陈丽