原告某某与被告南京方圆建设工程管理咨询有限公司建设工程监理合同纠纷一审民事判决书

江苏省南京市栖霞区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0113民初1305号

原告（反诉被告）：***，男，1968年3月14日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。

委托诉讼代理人：孙君平，江苏金港律师事务所律师。委托诉讼代理人：史军，江苏金港律师事务所律师。

被告（反诉原告）：南京方圆建设工程管理咨询有限公司，统一社会信用代码91320118249988616K，住所地江苏省南京市高淳区淳溪镇丹阳湖北路17号，实际经营地江苏省南京市栖霞区马群街道环陵路99号紫园1栋101室。

法定代表人：余彪，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：朱卫中，国浩律师（南京）事务所律师。

委托诉讼代理人：郭金祥，国浩律师（南京）事务所律师。

原告***与被告南京方圆建设工程管理咨询有限公司（以下简称方圆公司）建设工程监理合同纠纷一案,本院于2018年3月14日立案受理后，方圆公司提起反诉，本院依法合并审理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人孙君平、史军，被告方圆公司委托诉讼代理人朱卫中、郭金祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付所欠监理费723860元及逾期利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告于2014年7月29日中标南京商贸房地产开发有限公司的南湾营二、三期经济适用住房项目住宅以及与之相关配套设施监理，并于2014年8月6日与南京商贸房地产开发有限公司签订了建设工程委托监理合同。2014年10月，原被告签订《关于“南湾营”监理工程实施的协议》，将该监理工程交由原告负责实施，由原告承担现场项目监理机构人员的工资，并约定原告享有获得监理费的权利，监理费为被告与南京商贸房地产开发有限公司签订的委托监理合同中约定并最终结算监理费的80%。合同签订后，原告即组织人员进场并将有关监理人员的监理证件转入被告处。南京商贸房地产开发有限公司支付的首期10%监理费361930元，被告也按80%支付给原告。后因被告与南京商贸房地产开发有限公司的监理合同未能履行完毕，2016年11月4日，被告与南京商贸房地产开发有限公司签订《关于南湾营结合公交场站增建保障性住房监理合同解除及完善相关法定程序的协议》，解除监理委托合同，并确定南京商贸房地产开发有限公司向被告支付监理费904825元，按照原被告的协议约定，上述监理费的80%即723860元应归原告所有，但被告拒绝支付，故原告诉至法院，请求判如所请。

被告方圆公司辩称，原告主张被告支付监理费723860元及利息无事实和法律依据，理由如下：1、***未履行《关于南湾营监理工程实施的协议》（简称“实施协议”）约定，将其监理证件转入方圆公司，致使实施协议无效，故***作为过错方，不能依据无效合同主张约定的监理费，方圆公司仅应补偿***已完成监理部分的劳务成本。2、商贸公司与方圆公司解除监理合同时，***代表方圆公司仅实施了案涉项目±0以下的监理工作，商贸公司同意额外支付方圆公司原合同总监理费的20%，是基于方圆公司配合完善±0以上工程的监理资料的签字盖章和验收手续，故***无权要求方圆公司支付原合同监理费的20%。3、即便方圆公司仍需支付***部分监理费，方圆公司也有权先扣除该项目的成本和***的个人所得税。4、***应承担方圆公司就违法转让案涉工程监理业务遭受的行政处罚316689元。综上，请求法院依法驳回***的本诉请求。

反诉原告方圆公司向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失316689元；2、本案诉讼费用全部由反诉被告负担。事实和理由：2014年10月8日，反诉原被告签订了《关于南湾营监理工程实施的协议》（简称“实施协议”），该实施协议约定，反诉被告承诺其本人及证书在5个月内办理完变更手续，如到期未完成，本协议自动失效；反诉被告应向反诉原告提供监理证、上岗证、职称证等个人原始证件，其监理证件应转入反诉原告；如反诉被告未按国家、省、市法律法规和《监理合同》以及相关《协议》、公司管理制度等规定所产生的一切不良后果均由反诉被告承担。实施协议签订后，反诉被告未按实施协议的约定将监理证转入反诉原告，反而以此恶意向南京市建设工程质量监督站、南京市城乡建设委员会建管处举报反诉原告转让案涉工程监理业务，导致反诉原告被行政处罚316689元，且该罚款已实际缴纳。故反诉原告提起反诉，请求依法判如所请。

反诉被告***辩称，《建设工程质量条例》规定，工程监理业务不得转让，反诉原被告签订的实施协议违反了上述规定，反诉被告也受到了行政处罚，故反诉原告主张的行政处罚并非损失，而是双方应当各自为自己的违法行为承担的法律责任。即便反诉被告依照双方实施协议的约定，将监理证、上岗证、职称证等个人原始证件转入反诉原告处，依然不能推翻双方违法转包案涉工程监理业务的认定，故反诉原告主张反诉被告承担违约责任，无法律依据。

本院经审理认定事实如下：

2014年7月29日，招标人南京商贸房地产开发有限责任公司（以下简称商贸公司）向方圆公司发送中标通知书，确定由方圆公司中标承接商贸公司的南湾营二、三期经济适用住房项目住宅以及与之相关配套设施的房屋建筑工程施工及保修阶段的全过程监理，具体包括工程施工及保修阶段的“四控二管一协调”，即进度、质量、投资、安全控制，合同管理、信息管理，协调建设单位与施工单位关系。总监理费为361.93万元，项目总监为童东。

2014年8月6日，发包人商贸公司依据上述招标文件和方圆公司的投标文件，与方圆公司签订《建设工程委托监理合同》（以下简称“监理合同”）1份，双方约定，商贸公司委托方圆公司负责实施南湾营二、三期经济适用住房项目住宅以及与之相关配套设施（以下简称“南湾营项目”）的监理工作，监理合同价为3619300元，预计于2014年8月8日开始实施，至2016年12月19日完成。合同约定监理费支付时间及金额：本工程具备开工条件时支付监理费的10%；该地块内全部标段总承包施工至±0.000并验收合格，支付监理费的20%；该地块内全部标段施工至主体结构封顶并验收合格，支付监理费的20%；该地块内全部标段单体完成并验收合格，支付监理费的10%；全部工程竣工验收合同备案后并完成物业交付后，支付监理费的20%；剩余监理费待工程交付使用、资料归档、工程经审计结束且政府资金到位后，支付监理费的15%，尾款5%作为质量保修金，质量保修金不计利息，自本工程竣工验收合格之日起算，满两年后支付2%，以后逐年1%。

2014年10月8日，方圆公司与***签订《关于“南湾营”监理工程实施的协议》（以下简称“挂靠协议”）1份，约定：方圆公司（甲方）将南湾营项目的监理实施工作交由***（乙方）项目监理部完成。

上述监理合同及挂靠协议签订后，商贸公司依约向方圆公司支付首期10%监理费361930元，方圆公司也依约将80%的监理费289544元支付给***。其后，因方圆公司备案总监童东未到岗入职，现场监理部工作失职，导致商贸公司被质监站处以不良行为通报，商贸公司分别于2015年1月9日、5月27日，向方圆公司发送《业主通知单》，要求整改。因方圆公司未进行整改，2015年5月29日，商贸公司行使约定解除权，向方圆公司发函通知解除监理合同，因方圆公司未作回复，2015年6月9日，商贸公司再次发函声明监理合同已终止，并要求方圆公司于2015年6月12日前完成交接、撤出施工现场，并表示对后续监理行为不予认可。

2015年6月11日，商贸公司向南京市建设工程招投标监管处申请解除与方圆公司的监理合同，通过邀请招标的方式重新产生监理单位。2015年6月24日，商贸公司又向南京市招标办、质监站、安监站出具情况说明，告知已解除与方圆公司的监理合同，并于2015年6月17日，通过邀请招标方式确定由南京海宁建设工程监理咨询有限公司（以下简称海宁监理）负责案涉项目监理工作。2015年11月23日，商贸公司向南京市建筑安装工程质量监督站发送《关于南湾营结合公交场站增建保障性住房项目监理公司变更的情况说明》，确认方圆公司未参与实际管理，现场监理人员和工作安排均由***负责。因方圆公司不同意协商解除合同，商贸公司已将监理单位变更为海宁监理，由***带原监理部人员继续履行监理职责，新中标单位海宁监理认可由***负责监理的工作，并愿意承担案涉工程监理责任。

2016年4月11日，方圆公司向南京市建筑安装工程质量监督站发函，认为案涉工程主体六层以下皆由方圆公司负责监理，故方圆公司必须参加工程验收工作。2016年4月12日，商贸公司亦向南京市建筑安装工程质量监督站发函，认为方圆公司从未实际参与案涉工程监理工作，不同意方圆公司参与工程验收工作。

2016年11月14日，在市住建委治安处、招标处、质监站的协调下，商贸公司与方圆公司就解除监理合同及监理费的支付达成协议，签订《监理合同解除及完善相关法定程序的协议》1份（以下简称“解除协议”），内容为：1、双方均同意监理合同（NWYZJ-JLHT-001）于2015年6月26日终止，双方不再追究对方任何责任或主张任何权益；2、该工程2015年9月27日前已完成的实体项目（十五层以下主体结构），为完善该项目法定验收程序，由方圆公司配合商贸公司完善监理资料的签字盖章和验收手续。所有资料由商贸公司负责落实各单位提供（包括监理资料）；3、双方同意按合同总监理费的35%进行结算，其中±0.00以下占15%，±0.00以上至15层占20%。扣除商贸公司已支付的10%监理费，商贸公司尚需支付方圆公司总监理费为361.93万元*25%=90.4825万元；4、商贸公司在方圆公司完成基础分部及主体分部验收资料盖章工作的同时，支付方圆公司监理费45.24125万元；在方圆公司完成竣工验收盖章同时，支付方圆公司剩余的45.24125万元。其后，方圆公司配合商贸公司完善监理资料的签字盖章和验收手续，分别在《主体结构分部工程质量验收记录》、《地基与基础分部工程质量验收记录》、《地基与基础分部工程质量控制资料核查记录》、《主体结构分部工程质量控制资料核查记录》等多份监理资料、验收资料上盖章；商贸公司已于本案起诉前分两次向方圆公司支付监理费合计904825元。

2017年1月17日，南京市城乡建设委员会作出宁建罚决字[2016]第4024号行政处罚决定书，查明方圆公司与非本单位人员***签订挂靠协议，由***负责南湾营二三期经济适用房项目住宅以及与之配套设施工程监理工作，并发放现场项目监理机构人员的工资的事实；认为方圆公司转让工程监理业务的行为违反了《建设工程质量管理条例》第三十四条第三款“工程监理单位不得转让工程监理业务”的规定。依据《建设工程质量管理条例》第六十二条第二款规定，对方圆公司处合同约定监理酬金1266755元25%的罚款316689元的行政处罚。2017年1月20日，方圆公司已实际缴纳罚款316689元。

庭审中，***主张方圆公司单方修改挂靠协议条款，并私自调换挂靠协议内页，方圆公司举证的挂靠协议第一条第4款、第二条第1款内容虚假，并提交邮件作为证据，经质证，方圆公司对证据不予认可，认为不能证明方圆公司向***发送该邮件，即便该邮件来源于方圆公司，仅能证明双方对挂靠协议内容进行多次磋商，最终应以双方签字盖章的挂靠协议为准。

***为此向本院申请对方圆公司举证的挂靠协议第1页、第2页与第7页是否同机一次制作形成，签字页上印文与背面骑缝印文是否同时期形成进行鉴定，本院依法委托南京金陵司法鉴定所鉴定，南京金陵司法鉴定所于2019年1月21日作出文件检验鉴定意见书，鉴定意见为：1、挂靠协议的第1页与第7页不是同机一次制作形成。2、挂靠协议的第2页与第7页不是同机一次制作形成。3、挂靠协议第7页上“甲方（签字、盖章）”落款处检材一印文与背面盖印的检材二骑缝印文是同时期形成的。***为本次鉴定，支付鉴定费14300元。

经质证，***认为鉴定意见第1、2项能够证明方圆公司篡改了挂靠协议部分条款，第3项鉴定意见虽认定方圆公司签字、盖章与骑缝章印文系同时期形成，但因检验技术局限，只有超过六个月以上的时间才能检测出并非同时期形成，因此该项鉴定意见不能证明***对方圆公司举证的挂靠协议予以确认。且双方第一次结算时，方圆公司并未扣除***的个人所得税部分，直接将结算监理费的80%支付给***，能够印证挂靠协议第二条第1款被篡改。方圆公司则认为，鉴定意见第3项已认定签字、盖章与协议骑缝章系同时期形成，且***未提交其持有的协议原件，仅以邮件证据提出抗辩，故应以方圆公司提交的协议原件为准。

本院结合双方的上述诉辩意见，结合鉴定结论，确认方圆公司举证的挂靠协议的真实性，该协议第一条第4款约定，方圆公司负责与***监理人员签订劳动合同……并协助办理***监理部成员的注册变更手续工作（由此产生的所有费用由***承担）。***承诺其本人及其他监理人员证书在五个月内办理完变更手续，如到期未完成，本协议自动失效。……第5款约定，方圆公司收到业主支付给***承接工程的工程监理费后三个工作日内按约定向***支付其应得监理费。第二条第1款约定，***享有获得监理费的权利，监理费为方圆公司与业主签订的委托监理合同中约定并最终结算监理费的80%，同时扣除该项目的成本和***个人所得收益的个人所得税。第三条约定，方圆公司收取***所承担监理工程应收监理费的20%作为管理费，管理费中含营业税和企业所得税及方圆公司管理所发生的费用……。第五条第二款第4项约定，***未能履行监理职责，造成方圆公司受到政府行政主管部门经济处罚的，***全额承担由此造成的经济处罚，方圆公司同时给予***50000元的经济处罚。

围绕案涉工程监理工作实施情况，***提交了投标保证金及综合服务费、公证费票据及***监理部人员服装费、社保费用收据，投标文件、监理月报、旁站记录表和***向部分监理人员发放工资的银行卡交易记录，以此证明从招投标阶段一直到实施监理过程中，所有费用均由其承担，并由其组织人员实施监理工作，方圆公司对该项目未投入任何成本费用。经质证，方圆公司认为，投标保证金已于2014年10月10日返还***；其他费用按照双方挂靠协议约定，均应由***承担；对发放工资的证据不予认可，仅认可***监理部中将劳动社保关系转入方圆公司的部分人员的工资，且应以方圆公司提交的《商贸监理项目劳务成本核算表》中确定的工作时间及工资标准来计算。对方圆公司提交的《商贸监理项目劳务成本核算表》，经质证，***对真实性不予认可，认为该证据仅能反映部分人员的部分工资及社保支出情况，并非***聘请的全部人员的全部工资支出；对方圆公司核算劳务成本依据的《江苏省建设工程施工项目经理部和项目监理机构主要人员配备办法》及附件的真实性没有异议，但方圆公司的投标文件已证实投标时安排的监理人员已超过该规定的配备标准。

本院认为，本案中，***与方圆公司对双方签订的挂靠协议违反《建设工程质量管理条例》第三十四条第三款“工程监理单位不得转让工程监理业务”的规定，应认定为无效没有异议。双方争议的焦点在于挂靠协议无效后，***作为实施工程监理业务一方，其应得监理费的数额如何确定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。现南湾营项目已竣工验收合格并交付使用，发包人商贸公司亦按照监理合同的约定，向方圆公司支付已实施监理工作部分的监理费用，故***作为实际承担监理实施工作一方，有权主张方圆公司参照挂靠协议的约定支付监理费用，现发包人商贸公司已将监理合同约定监理费的35%即1266755元支付给方圆公司，方圆公司亦按照挂靠协议约定，将其收到的首期10%监理费361930元中的80%部分即289544元支付给***，故***主张剩余25%监理费904825元中的80%即723860元，有事实和法律依据，本院对该项请求予以支持。关于***主张方圆公司自起诉之日起支付监理费的逾期利息至实际支付之日止的诉讼请求，经查，本案起诉前方圆公司已负有向***支付监理费的义务，因其迟延履行支付义务，致使***产生利息损失，方圆公司对此负有赔偿责任，故对于***的该项诉讼请求，本院予以支持。

关于方圆公司辩称挂靠协议无效的过错在***，故方圆公司仅应补偿***已完成监理部分劳务成本的意见，首先挂靠协议系因监理单位违法转让监理业务被认定无效，双方签订挂靠协议时，***非方圆公司员工，但方圆公司仍与其签订挂靠协议，指定由***负责工程监理业务，双方对挂靠协议被认定无效均负有过错；其次挂靠协议中并未约定协议无效后，方圆公司仅补偿***监理部分劳务成本，法律对此亦无规定，故方圆公司的上述辩解意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

关于方圆公司辩称***代表其仅实施了南湾营项目±0以下的工程监理工作，故***无权向方圆公司主张±0以上部分监理费的意见，根据本案已查明的事实，南湾营项目的工程监理工作均由***及其监理部的工作人员负责实施，按照监理合同及挂靠协议的约定，对工程监理资料和验收手续进行签字盖章是方圆公司应履行的义务。故方圆公司实际仍是基于***已经实施完成的监理工作而取得了相应的监理费用，对于方圆公司的上述辩解意见，本院不予采纳。

关于方圆公司辩称，***主张的监理费中应扣除南湾营项目的成本和***个人所得收益的个人所得税的意见，因方圆公司未就其在南湾营项目上支出的成本提交证据加以证实；且依法缴纳个人所得税系公民的法定义务，如***不承担该项法定义务，应由税务机关责令限期改正，并可予以处罚；方圆公司亦未举证证明其已代为缴纳了应由***负担的个人所得税，故对方圆公司的上述辩称意见，本院不予采纳。

关于方圆公司反诉***赔偿经济损失316689元的请求，挂靠协议虽约定***未能在约定期限办理证书变更手续，挂靠协议即自动失效，但事实上，南湾营项目监理工作仍由***负责实施，故方圆公司与***通过实际履行行为变更了挂靠协议中将限期办理证书变更手续作为挂靠协议继续履行条件的约定，现方圆公司因转让监理业务的违法行为被南京市城乡建设委员会处以罚款，系因其自身违法行为所致，故对方圆公司主张***赔偿该项罚款损失的反诉请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告南京方圆建设工程管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***监理费723860元及利息（以本金723860元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自本案起诉之日2018年3月14日起至实际支付之日止）。

二、驳回反诉原告南京方圆建设工程管理咨询有限公司对反诉被告***的诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费11039元，减半收取5520元，反诉案件受理费已减半收取3025元，鉴定费14300元，合计22845元，其中鉴定费14300元由***负担，本诉反诉案件受理费8545元由南京方圆建设工程管理咨询有限公司负担，南京方圆建设工程管理咨询有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳本诉案件受理费5520元（开户银行：中国农业银行南京尧化支行，开户名称：南京市栖霞区人民法院，账号：62×××65），逾期不缴本院将依法强制执行。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审 判 员　　朱　睿

二〇一九年六月十二日

法官助理　　徐　艳

书 记 员　　蒋文雯