南京方圆建设工程管理咨询有限公司与某某合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民事案件裁定书

（2020）苏民申987号

再审申请人南京方圆建设工程管理咨询有限公司（以下简称方圆公司）因与被申请人***监理合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民终7156号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年3月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

本院经审查认为，国务院《建设工程质量管理条例》第三十四条规定，禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可范围或者以其他工程监理单位名义承担工程监理业务；禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承担工程监理业务；工程监理单位不得转让工程监理业务。本案中，方圆公司与***订立挂靠协议，约定方圆公司其承接的南湾营项目的监理业务交由***实施，***获得业主方支付的监理费中的80%，方圆公司收取业主应支付监理费的20%作为管理费，该20%中含有营业税、企业所得税及方圆公司管理所发生的费用等。该协议的实质系方圆公司将其承接南湾营工程监理业务转让给***，并向***收取相应管理费，该行为违反了上述行政法规的强制性规定，双方订立的监理合同应属无效。合同无效，因合同无效而取得的财产应当予以返还，不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。因***依照挂靠协议的约定实际投入了相应的人力、物力、财力、智力，已经履行了相应的监理职责，而其投入客观上无法返还，故方圆公司应当依照合同法的规定对***已经履行的监理义务予以折价补偿。因***的投入客观上无法量化，且双方在此之前亦已依照挂靠协议约定的结算方式向***支付了部分的监理费用，故一、二审法院参照双方在挂靠协议中的约定结算方式，由方圆公司向***支付相应的监理费用既不违反法律规定，亦相对客观公正，并无不当。

关于20%的监理费是否系商茂公司对方圆公司的额外补偿、***是否有权主张该部分费用的问题。本院审查认为： 首先，关于二审法院向商茂公司有关人员所作的调查笔录能否作为本案定案依据的问题。二审法院根据案情需要依职权向案外人商茂公司进行调查，王贵元代表商茂公司接受了法院调查。该调查笔录已经双方当事人质证，在没有相反证据推翻的情况下，可以作为本案的定案依据。方圆公司虽于二审中对该调查笔录的内容提出异议，但并未能提供任何相反的证据予以证实，故二审法院采信该调查笔录作为证据使用并不违反民事诉讼法的规定，并无不当。本院审查中，方圆公司虽提出异议，但依然未能提交相应的反驳证据，故对其该申请再审意见本院不予采信。 其次，关于正负零以上十五层以下的20%监理费是否系商茂公司额外补偿的问题。案外人商茂公司与方圆公司于2016年11月24日订立解除协议，约定双方的监理合同于2015年6月26日终止；对2015年9月27日前完成的实体项目，即十五层以下主体结构，由方圆公司配合完善监理手续；双方同意按总监理费的35%结算，其中正负零以下按15%结算，正负零以下至十五层按20%结算。从上述约定的内容看，虽然双方确认监理合同于2015年6月26日终止，但在计算应向方圆公司支付的监理费用时，并非是计算至2015年6月26日，而是按照2015年9月27日完成的实体项目予以结算的。在该解除协议中，并无正负零以上至十五层的20%的监理费系对方圆公司的额外补偿的约定；同时，从二审法院向商茂公司的调查笔录内容看，商茂公司确认在与方圆公司终止监理合同后，系由海宁公司中标继续对南湾营项目进行工程监理，海宁公司实际仍委派***项目部具体实施监理工作，在与方圆公司解除协议中约定给予方圆公司35%监理费外，商茂公司与海宁公司的监理费只占原监理合同的65%，并无额外给付方圆公司20%监理费的情形。而除此之外，方圆公司并未能提供其他证据证明该20%的监理费系额外补偿。因此，二审法院认定该20%的监理费并非商茂公司对方圆公司的额外补偿有相应的事实依据，并无不当。 关于落款日期为2019年4月15日加盖海宁公司印章的情况说明的问题。本院审查认为，***于一审诉讼中提交了加盖了海宁公司印章的《监理费用情况说明》。虽然海宁公司于2019年8月29日作出说明，称未出具2019年4月15日的《监理费用情况说明》，但海宁公司的相关人员并未出庭作证，且一、二审法院并未采信2019年4月15日的《监理费用情况说明》，亦未依照2019年4月15日的《监理费用情况说明》来认定案件事实，故方圆公司以《监理费用情况说明》系伪造为由申请再审，并不符合民事诉讼法的规定，本院不予采信。 综上，方圆公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四百零二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回南京方圆建设工程管理咨询有限公司的再审申请。

审 判 长　刘悦梅 审 判 员　王　强 审 判 员　吴　艳

法官助理　张　霞