西藏海亮房地产发展有限公司与西藏凯捷实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）藏民终8号

上诉人(一审原告):西藏海亮房地产发展有限公司，住所地：拉萨市。统一社会信用代码。

法定代表人：冯剑铭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：秦升，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨婉莹，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：西藏凯捷实业有限公司，住所地：拉萨。统一社会信用代码。

法定代表人：余永胜，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王献梅，西藏方诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱小宇，西藏方诺律师事务所律师。

上诉人西藏海亮房地产发展有限公司（简称“海亮公司”）与被上诉人西藏凯捷实业有限公司（简称“凯捷公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服拉萨市中级人民法院（2018）藏01民初71号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭于2019年4月9日，公开开庭审理了本案,上诉人海亮公司的委托诉讼代理人秦升、杨婉莹，被上诉人凯捷公司的委托诉讼代理人王献梅、朱小宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海量公司上诉请求：1、请求依法撤销拉萨市中级人民法院（2018）藏01民初71号民事判决书，并依法改判或发回重审。2、请求依法由凯捷公司承担本案之一审、二审诉讼费用。上诉理由：一、一审法院认定事实不清。（一）关于变更搭火点是否属于合同内容的认定。海亮公司认为，依照双方签订的《海亮世纪新城1．3期与海亮会室外高、低压管网及配电箱（柜）安装项目施工合同》，明确约定工程承包范围包括“海亮世纪新城1．3期电缆接入，从接火点接入高压电缆到1．3期内”，“施工图红线以内包含的所有施工项目，包括施工、各种检测、报审以及电力局沟通送电”等，特别指出了全部工程包括施工、各种检测、报审以及电力局沟通送电。搭火点的变更当然属于合同约定的内容范围内，并且约定已经明确表述了凯捷公司对合同履行风险进行了实际评估和详细了解，并认可风险自担。同时，工程联系单KJSY－DL－001及指令单一套，证明搭伙1．2期是凯捷公司提出的，并承诺完成正式通电后拆除搭伙以及工程指令单中标明的此项内容不属于设计变更，同时说明了在搭伙1．2期后，将合同约定的正式通电完成仍然属于凯捷公司合同内的合同义务，且应当按期完成。但一审法院却错误的判定电缆接入点变更系由于工程设计原因，海亮公司的工程设计并不存在任何施工不能或不符合相关标准的情况。凯捷公司未与供电局等部门积极沟通进行协商等，反而将“检测、报审以及电力局沟通送电”等合同约定的责任归责于海亮公司，海亮公司认为，送电义务并非是指通电即可，应该依照合同约定，以工程图纸的内容为准，但显然凯捷公司一直未达到合同约定要求，仅仅是进行了改路线达到通电目的占用了其他工程的资源，且不能独立通电，并不能完成或达到合同目的。一审法院错误的认定凯捷公司已经完成合同范围内的所有施工义务，未按照合同约定的内容进行审理，对事实认定不清，造成错误判决。二、本案程序严重违法，导致实体法律适用无法正常进行，海量公司的实体权利被严重侵害。（一）本案进行的庭前质证属于违法行为，导致海量公司的实体权利被侵害。庭前质证仅有一名法官，未见到合议庭其他成员，且未依法同步进行录音录像，导致质证过程中凯捷公司承认的事实，到庭审中凯捷公司进行了相反的陈述，严重侵害海量公司的合法权益。（二）在质证过程中，凯捷公司除两位代理律师外，另外一人身份不明，该不明身份人进行了大量的发言，法官没有制止，反而进行了采纳记录。在质证过程中，海量公司的发言相对于凯捷公司的发言已经非常言简意赅，但法官仍然区别对待，限制海亮公司质证发言，违反诉讼法的规定。在质证中海亮公司多次提出了质量违约的情况及举出相关证据予以证明，但一审法庭认为只审理逾期违约的情况，对质量违约的情况不予考虑。海亮公司认为，虽然海亮公司主张的是逾期违约而产生的违约金，但是是以两种方式进行了主张，而质量违约的情况，实际上应当加重违约责任的承担。海亮公司进行质量违约的论述及举证，完全符合法律规定。（三）本案双方当事人举证期限的不公平对待，在本案诉讼过程中，海量公司与凯捷公司均存在逾期举证的情况，在质证过程中海量公司充分说明了逾期举证的原因，并将证据及证明目的做到尽量合法合规，但法官仅对海量公司逾期举证进行训诫，对凯捷公司逾期举证只字不提，并在海量公司提出凯捷公司逾期举证时，制止海量公司的发言。

凯捷公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回海量公司的上诉请求。由于海量公司图纸设计的原因，设计的搭伙点负荷已满，与电力局批准的搭伙点不同，海量公司考虑到成本的问题，双方协商，同意变更了搭伙点通电，2015年7月1日，凯捷公司正式完成通电验收。

海亮公司向一审法院起诉请求：1、判令凯捷公司向海量公司支付严重推迟竣工期而产生的违约金5119614.17元；2、判令凯捷公司向海量公司返还超额领取的工程款1322342.49元；3、判令由凯捷公司承担本案诉讼费。

海量公司与凯捷公司围绕各自的主张依法提交了证据，一审法院组织进行了证据交换和质证，一审法院认定如下：海量公司提交的第一组证据：1、《海量世纪新城1.3期与海亮会室外高、低压管网及配电箱（柜）安装项目施工合同》原件一份，欲证明合同约定的开工时间为2014年11月20日，竣工时间为2015年6月15日，合同价款为5119614.17元及其他权利义务。凯捷公司质证称对其真实性予以认可，一审法院对此予以确认。该份证据能够证明以下事实：2014年11月8日，双方签订《海量世纪新城1.3期与海亮会室外高、低压管网及配电箱（柜）安装项目施工合同》，约定工程计划开、竣工日期为2014年11月20日、2015年6月15日，总工期为205天，合同暂定金额为5119614.17元。合同还约定了其他权利义务。2、《工程竣工验收单》原件一份，欲证明案涉工程的实际竣工时间为2017年9月15日，凯捷公司严重逾期2年3个月的事实。凯捷公司质证称，该份验收单系双方当事人协商，针对增加项目进行的验收，对海量公司提交该份证据的证明目的不予认可。一审法院认为，基于凯捷公司对双方进行了此次竣工验收的事实予以认可，一审法院对该组证据的真实性，予以采信。该组证据能够证明以下事实：2017年9月底，海量公司对凯捷公司实施的海亮世纪新城1.3期电缆接入搭火点接入变压器安装项目进行竣工验收。3、凯捷公司制作的《工作联系单206》原件一份，欲证明截至2016年12月20日，涉案工程仍未正式通电，凯捷公司仍未完成工程，持续违约的事实。凯捷公司质证称，对其真实性予以认可，但对海量公司主张的证明目的不予认可，联系单所涉事项系工程新增项目，不应计算在合同约定的工期之内。一审法院认为，凯捷公司对该份证据的真实性予以认可，一审法院对此予以采信。该份证据能够证明：2016年12月20日，凯捷公司向海量公司送达《工作联系单206》载明：“因拉萨供电公司对案涉工程高压接入点进行变更，需增加电缆、分支箱及辅材。海量公司原工程部方部长考虑工程成本，决定暂缓案涉工程高压接入。案涉《施工合同》已完工近两年，凯捷公司请求海量公司尽快拿出解决方案或与其办理竣工结算”。4、《工作联系单047》原件一份、《工程部发文登记薄》复印件一份，系海量公司针对凯捷公司所发《工作联系单206》的复函，欲证明截至2016年12月24日，案涉工程仍未通电，海量公司要求凯捷公司承担相应责任的事实。5、《工作联系单048》原件一份，《工程部发文登记簿》复印件一份，欲证明截至2017年4月27日，案涉工程仍未正式通电，海量公司要求凯捷公司于2017年5月31日前完成相关工作，否则将委托第三方单位实施，相关费用从凯捷公司结算款中予以扣除的事实。针对上述两组证据，凯捷公司质证称，从未收到上述《工作联系单》，且《工程部发文登记薄》均系海量公司单方制作形成，故对其的真实性不予认可。一审法院认为，《工作联系单047》中签收人一栏为空白，且无法确认《工程部发文登记薄》中的签收人“汪玉宏”的身份，故不能证明该份证据送达至凯捷公司的事实。《工作联系单048》中的签收人与《工程部发文登记薄》签收人不一致，海量公司对此未作合理说明。一审法院对海量公司提交的上述证据不予采信。6、《工程联系单DL-001》、《工程指令单》原件各一份，欲证明变更案涉工程搭伙点是凯捷公司提出的意见，属于合同义务，凯捷公司应当在合同约定工期内完成。凯捷公司质证称，对上述证据真实性予以认可，但不能证明变更搭火点属于合同施工期限内所应完成的项目，故对海量公司提出的证明目的不予认可。基于双方当事人均认可该组证据的真实性，一审法院对此予以采信。该组证据能够证明以下事实：2015年5月7日，凯捷公司向海量公司送达《工作联系单DL-001》反映增加案涉工程前期电源临时接入电缆项目的情况。2015年6月13日，海量公司向凯捷公司送达《工程指令单》，指令凯捷公司进行案涉工程增加电缆变更接入的施工。7、《工程结算承诺函（回执）》原件一份，欲证明凯捷公司曾向海量公司承诺因其报送的结算资料不完整所导致的不利于凯捷公司的审核结论，相关后果由凯捷公司自行承担的事实。凯捷公司质证称，由于该份证据缺少法定代表人或法人授权委托人的签字，对其真实性不予认可。一审法院认为，海量公司提交该组证据所要证明的事实与其诉讼请求并无关联，一审法院对该组证据不予采纳。8、《审核说明》原件一份，欲证明经专业审计审核，凯捷公司在案涉工程中超领甲供电缆，其金额为753879.12元的事实。9、《采购合同》原件一份，欲证明甲供电缆的采购价格。针对上述两组证据，凯捷公司质证称，《审核说明》系海量公司单方制作，签收人“李秀发”的签字无法确认，故对其真实性不予认可。《采购合同》系海量公司与案外第三人签订，凯捷公司无法确认其真实性、合法性及关联性，故不予认可。一审法院认为，首先《审核说明》中除了“李秀发”签有“已收”的内容外，无凯捷公司或其法定代表人的签章予以确认，即证据本身系海量公司单方制作形成。其次，根据海量公司管理人员在该份证据中的手书显示，《审核说明》的内容系海量公司委托专业的审计单位或个人做出的审计结果，但在本案中，海量公司并未提交相关证据证明进行审计的事实。据此，一审法院对海量公司提交的《审核说明》不予采信。另《采购合同》虽能证明海量公司与案外第三人签订了该份合同，但合同本身无法证明双方实际履行了合同内容，因此，案涉工程所涉甲供电缆的采购价格是否与《采购合同》中约定的价格相同，海量公司还需进一步提交证据证明。海量公司提交的第二组证据：1、《付款通知单》复印件三份、《甲供材量差表》原件一份、《审定汇总表》原件一份，欲证明海量公司就案涉工程已经向凯捷公司支付的工程款金额为4351672.05元。凯捷公司质证称，对三份《付款通知单》中海量公司已经支付1033331.32元及2500000元工程款的事实予以认可，金额为818340.73元的《付款通知单》与案涉工程无关，故不予认可。《甲供材量差表》系海量公司单方制作材料，凯捷公司未进行确认，故对其真实性不予认可。一审法院认为，基于凯捷公司认可金额为1033331.32元及2500000元的两份《付款通知单》的真实性，故一审法院对此予以确认。金额为818340.73元的《付款通知单》中，并未显示该笔款项与案涉工程有关，海量公司也未提交其他证据予以佐证，故对该份证据的关联性，一审法院不予采信。《甲供材量差表》及《审定总汇表》系海量公司单方制作，除“李秀发”作出“已收”的内容外，凯捷公司未予以确认，证据本身无法证明其内容符合客观事实，故对该组证据的真实性，一审法院不予采信。海量公司提交的第三组证据：1、《工作联系单035》原件一份，欲证明凯捷公司未按设计要求掩埋涉案工程电缆，海量公司要求返工，此时距工程竣工日期只剩1个月，凯捷公司不可能按时完成施工。凯捷公司质证称，对该份证据的真实性予以认可，但不能证明凯捷公司逾期竣工的事实实际发生。一审法院认为，基于凯捷公司认可该份证据的真实性，一审法院对此予以采信。该份证据能够证明以下事实：2015年5月7日，原告向被告下发《工作联系单035》载明：“凯捷公司掩埋案涉工程强电电缆未按要求施工，需进行整改。如未按要求整改将对被告进行罚款处罚”。

凯捷该提交的证据：1、《海量世纪新城1.3期与海亮会室外高、低压管网及配电箱（柜）安装项目施工合同》一份，海量公司对此予以认可，一审法院予以确认。2、《工程开工报审表》原件一份、《开工报告》原件一份，欲证明案涉工程的开工时间曾由合同约定时间变更为2015年4月1日的事实。3、《工作联系单001》原件一份，欲证明由于海量公司提供电缆迟迟未能进场，导致凯捷公司不能正常开展工作，凯捷公司要求海量公司对工期进行顺延，并主张实际开工时间应从2015年4月21日计算。针对上述两组证据，海量公司质证称，凯捷公司早在4月1日之前就已经进场施工，该组证据显示的信息与客观事实不符，故对该组证据不予认可。一审法院认为，《工程开工报审表》中案涉工程监理单位做出了“条件具备，同意开工”的审查意见，并进行了签章确认。凯捷公司对《开工报告》中“张春杰”作为原告公司管理人员的身份予以认可，而“张春杰”又作出“同意施工”的工程管理单位意见，两份证据中显示的信息能够相互印证，故一审法院对该组证据予以采信。该组证据能够证明以下事实：经凯捷公司报审，海量公司与案涉工程监理单位同意将开工时间变更为2015年4月1日。一审法院认为，《工作联系单001》虽附有海量公司管理人员签字，但并未作出表态意见，故仅凭该份证据，无法证明案涉工程的实际开工时间变更为2015年4月21日的事实。故一审法院对凯捷公司提交该份证据所要证明的目的不予采信。4、《工程验收单》原件一份，欲证明案涉工程竣工日期为2015年6月14日，未超过约定工期，不构成违约的事实。另凯捷公司还主张，该份证据能够证明案涉工程未能按时通电，并非凯捷公司原因造成。海量公司质证称，该组证据只是针对案涉工程部分项目进行的验收，故对凯捷公司的证明目的不予认可。一审法院认为，基于双方当事人均认可该份证据的真实性，一审法院对此予以采信。该组证据能够证明以下事实：2015年7月4日，海量公司对凯捷公司施工完成的低压电缆的掩埋、低压配电柜、变压器及10KV分支箱的安装、调试通电项目进行了验收。5、《海量世纪新城1.3期与海亮会室外高、低压管网及配电箱（柜）安装项目结算的申请》原件一份，欲证明由于海量公司决定暂缓案涉工程高压接入项目，导致凯捷公司无法办理结算的事实。海量公司质证称，《结算申请》中无海量公司公章，海量公司对其内容未予确认，故对《结算申请》的真实性不予认可。一审法院认为，根据凯捷公司提交的第四组证据能够认定，海量公司对“方建江”与“秦双利”作为海量公司管理人员的身份予以认可，而《结算申请》中虽未加盖海量公司公章，但“方建江”与“秦双利”均进行了签字，海量公司对此亦未提出异议，且经审查，双方当事人对案涉工程设计电缆接入点负荷已满的事实，均予以认可，故对该份证据一审法院予以采信。该份证据能够证明以下事实：凯捷公司向海量公司提交结算申请载明：“案涉工程已于2015年7月1日完成验收，甲方设计的高压接入点负荷已满，不能满足高压接入的要求。更改接入点需增加费用1030000元。现请求海量公司在高压电缆接入方案未明确的情况下，按照合同价款与凯捷公司进行结算，凯捷公司承诺在确定方案后，保质保量地完成海量公司安排的任务”。另该份证据中的手书部分载明：“同意秦双利2016年3月22日”，“按原合同约定此合同不具备结算条件，但由于是甲方为节约成本考虑暂不从柳察145线搭伙，经与成本部工程部商量，扣除外线部分（红线外部分）工程量后结算。方建江2016年3月23日。”6、《程完成确认单》复印件一份，证明凯捷公司已经完成合同约定工程内容。海量公司质证称，该份证据系复印件，对其真实性不予认可。一审法院认为，凯捷公司未能提交证据原件供一审法院审查，且未提交其他证据予以佐证，故对该份证据一审法院不予采信。在举证、质证过程中，凯捷公司发现海量公司所掌握的《工程付款证书》原件，能够证明凯捷公司并未超额领取工程款的事实。一审法院要求海量公司将该份证据提交至法庭，并对此进行质证。海量公司质证称，《工程付款证书》系海量公司内部流程资料，其内容并非海量公司真实意思表示，故不应作为认定案件事实的依据。一审法院认为，该份证据本身由海量公司所掌握，建设单位意见中有相关人员签字，凯捷公司对其真实性予以认可，并在承包方确认栏处加盖了凯捷公司公司印章，故海量公司提出该份证据系内部流程资料的主张不能成立，一审法院对该份证据予以采信。《工程付款证书》能够证明以下事实：2017年10月底，海量公司制作《工程付款证书》显示，案涉工程合同金额为5119614.17元，累计已付金额为3533331.32元，剩余合同金额为1586282.85元。

一审院认为，双方签订的《海量世纪新城1.3期与海亮会室外高、低压管网及配电箱（柜）安装项目施工合同》系双方当事人自愿平等协商的基础下签订，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应当认定合法有效，一审法院对此予以确认。一审法院认为本案的主要争议焦点为：1、凯捷公司是否存在逾期竣工违约行为的问题；2、凯捷公司是否存在超额领取工程款的问题。

一审法院认为，关于海量公司主张凯捷公司存在逾期竣工违约行为的问题。本案中，双方当事人对案涉工程的实际开、竣工时间存在较大的争议。海量公司主张案涉工程的实际开工时间为合同约定的2014年11月20日。对此，凯捷公司不予认可，并向一审法院提交了《工程开工报审表》和《开工报告》主张，双方就实际开工时间进行了变更。一审法院认为，根据凯捷公司提交的上述证据能够证实经海量公司与凯捷公司告及监理单位三方同意，将案涉工程开工时间变更为2015年4月1日的事实，而海量公司也未能提交证据予以反驳，故一审法院认定，案涉工程的开工时间为2015年4月1日。关于实际竣工时间，海量公司向法院提交了《工程竣工验收单》，主张案涉工程竣工的时间为2017年9月15日，凯捷公司辩称，案涉工程已按合同约定于2015年6月14日竣工，但由于工程设计的电缆接入点负荷已满，无法进行接入，故未能实现正式通电，凯捷公司对此无任何责任。为证明上述主张，凯捷公司还向一审法院提交了《工程验收单》及《海量世纪新城1.3期与海亮会室外高、低压管网及配电箱（柜）安装项目结算的申请》。一审法院认为，凯捷公司提交的《工程验收单》系海量公司对案涉工程中低压电缆掩埋、低压配电柜、变压器及10KV分支箱安装及调试通电项目进行的验收，其中并未涉及高压电缆项目，且凯捷公司对证据名称上手写形成的“完工”二字，未能作出合理解释，故《工程验收单》只能证明双方当事人在2015年7月1日至4日期间仅对案涉工程部分项目进行验收的事实。而海量公司作为验收方，自认案涉工程于2017年9月15日完工，并向法院提交《工程竣工验收单》予以证明。综合以上事实，一审法院认定，案涉工程的实际竣工时间为2017年9月15日。按照合同约定，案涉工程的工期为205天，而凯捷公司于2017年9月15日完成工程施工，超过了合同约定的竣工期限，但对此，凯捷公司提出案涉工程产生了变更高、低压电缆接入点的新增项目，故未能按时完成通电。一审法院认为，根据凯捷公司提交的《工程验收单》、海量公司提交的《工程联系单DL-001》、《工程指令单》以及双方当事人的庭审陈述能够认定，由于案涉工程设计所选高、低压电缆接入点无法满足用户用电负荷，凯捷公司于2015年5月7日向海量公司报送《工程联系单DL-001》，提出为使海量公司建设的总工程实现2015年9月30日通电交房，将案涉工程低压电缆接入点变更至1.2期4#变电箱的建议。对此，海量公司于2015年6月13日向凯捷公司下发《工程指令单》，指令凯捷公司在20日内完成上述项目。2015年7月1日至4日，双方就案涉工程低压电缆掩埋、低压配电柜、变压器、10KV分支箱安装及调试通电项目进行了验收，并形成了《工程验收单》。而在该《工程验收单》中，海量公司管理人员“方建江”做出了“待年底柳亮线增容改造完成后再接入市政电网”的批复。上述证据所能证明的事实，印证了被告提出案涉工程产生新增项目的事实，而《工程验收单》上海量公司管理人员“方建江”所作的批复，应视为海量公司要求凯捷公司完成新增项目的期限为2015年底。另根据凯捷公司提交的《结算申请》能够认定，2016年3月22日，案涉工程仍未完成电缆接入市政电网的项目。为此，凯捷公司请求海量公司先按合同价款进行结算，并承诺电缆接入方案确定后完成相关任务，而海量公司管理人员“方建江”作出为考虑节约工程成本，暂不从被告提出的察古大道柳察145线路2号分支箱进行高压电缆接入的批复。以上事实能够说明，截至2016年3月22日，双方当事人对案涉工程高压电缆接入项目的施工期限仍未达成一致意见，且海量公司为其成本考虑，未采纳凯捷公司提出的施工方案。直至2017年9月29日，双方当事人之间形成《工程竣工验收单》，案涉工程才得以竣工验收。一审法院认为，首先双方签订的《施工合同》中，并未约定因工程设计原因造成案涉工程无法按时完成的责任，应由凯捷公司承担。其次，发生电缆接入点需进行变更的情况后，双方当事人以相互发函的方式就解决该情况进行了协商，而在整个协商过程中，双方并未对具体方案及期限做出明确的约定，因此，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第五项之规定，凯捷公司可以按照有利于完实现合同目的方式，随时履行竣工义务，而海量公司也可以随时要求凯捷公司履行工程竣工交付的义务，但应当给对方必要的准备时间。本案中，海量公司认可案涉工程的实际竣工时间为2017年9月15日，说明凯捷公司现已完成合同范围内所应承担的全部施工义务，而根据已述理由，案涉工程又没有明确的履行期限，因此海量公司要求凯捷公司支付5119614.17元违约金的诉讼请求，缺乏凯捷公司构成逾期竣工之违约行为的事实依据，故一审法院对海量公司该项诉讼请求，不予支持。

关于凯捷公司是否超额领取工程款的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，海量公司对其提出凯捷公司超额领取工程款的事实，有责任提供证据。本案中，凯捷公司自认已经收取海量公司支付的工程款1033331.32元及2500000元，共计2603331.32元，对该事实一审法院予以确认。另，海量公司在本案中虽提出凯捷公司超额领取工程1322342.49元的主张，但其所提交的《审核说明》、《采购合同》、金额为818340.73元的《付款通知单》、《甲供材量差表》以及《审定汇总表》均无法证明该项的事实，且根据海量公司自己所掌握的《工程付款证书》能够认定，截至2017年10月底，海量公司仍欠付凯捷公司工程款1586282.85元。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，海量公司应当承担举证不能所造成的不利后果，故一审法院对海量公司要求凯捷公司向其返还超额领取工程款1322342.49元的诉讼请求，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决驳回海亮公司的全部诉讼请求。

二审中，双方均未提供新证据。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1、凯捷公司是否存在逾期交付工程的违约行为的问题；2、一审法院是否存在程序违法的问题。

一、关于凯捷公司是否存在逾期交付工程的违约行为的问题

关于实际开工日期。本院认为，2014年11月8日,海亮公司与凯捷公司签订的《海量世纪新城1.3期与海亮会室外高、低压管网及配电箱（柜）安装项目施工合同》中虽然约定的开工日期为2014年11月20日，但凯捷公司提供的由监理单位签字盖章的《工程开工报审表》和海量公司管理人员签字的《开工报告》可以证明实际开工日期变更为2015年4月1日的事实。因此，案涉工程的实际开工日期为2015年4月1日。

关于实际竣工日期。2014年11月8日,海亮公司与凯捷公司签订的《海量世纪新城1.3期与海亮会室外高、低压管网及配电箱（柜）安装项目施工合同》中约定的竣工日期为2015年6月15日。但是根据海量公司提供的双方当事人签字盖章确认的《工程竣工验收单》可以证实案涉工程实际竣工日期为2017年9月21日。

关于案涉合同在实际履行中是否进行了变更的问题。2014年11月8日海亮公司与凯捷公司签订的《海量世纪新城1.3期与海亮会室外高、低压管网及配电箱（柜）安装项目施工合同》第一部分协议书第一条规定：“海亮世纪新城1.3期电缆接入，从接火点柳察143-25杆接入高压电缆到1.3期内”、“海亮会电缆接入：从搭火点柳察143-25杆接入高压电缆到海亮会内部”。本院认为，根据《工程联系单DL-001》和《工程指令单》，可以证明凯捷公司于2015年5月7日提出为使建设的总工程实现2015年9月30日通电交房，将案涉工程低压电缆接入点变更至1.2期4#变电箱的建议。海量公司于2015年6月13日签发的《工程指令单》，同意凯捷公司的该建议并要求在20日内完成上述项目。2015年7月1日《工程验收单》可以证明双方就案涉工程低压电缆掩埋、低压配电柜、变压器、10KV分支箱安装及调试通电项目进行了验收，海量公司原工程部方部长“方建江”在该《工程验收单》中做出了“待年底柳亮线增容改造完成后再接入市政电网”的批复。《结算申请》可以证明截止2016年3月22日，案涉工程未完成电缆接入市政电网，双方对后期高压电缆接入方案仍未达成一致意见的事实。《工程竣工验收单》，可以证明直至2017年9月21日，案涉工程才竣工验收。因此，可以认定案涉合同在实际履行过程中由于工程设计等原因进行了相应的变更，而双方在协商过程中并未对变更后合同的竣工期限作出明确的约定，应视为履行期限约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款之规定，在案涉工程已竣工验收的情况下，海量公司要求凯捷公司按案涉合同中约定的竣工时间承担逾期交付工程的违约责任，无事实及法律依据。一审法院对此认定正确，海量公司的该项上诉理由不能成立。

二、关于一审是否存在程序违法的问题

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百二十四条：“依照民事诉讼法第一百三十三条第四项规定，人民法院可以在答辩期限届满后，通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，做好审理前的准备”之规定，庭前会议由主审法官主持，由双方当事人及其律师、证人参加。主要工作是由法官组织当事人交换证据材料和清单，明确案件争执点，对没有争执的事实庭审时不再质证，以及确定法庭开庭调查的重点事项。因此，庭前证据交换作为庭前准备工作并不要求全体合议庭成员出席并进行同步录音录像，由书记员将质证意见及争执点等记录在案即可。在质证的过程中，主审法官作为主持者，有权根据案件诉争主要问题限制当事人重复或不必要的发言。鉴于本案中海量公司的诉请为要求凯捷公司承担逾期竣工违约责任，主审法官对其就案涉工程质量不合格的论述及举证，基于与本案没有关联性进行限制并无不当。对于逾期举证的问题，因在本案中双方当事人均存在逾期举证的问题，一审法院在双方当事人说明逾期理由后均予以采用，并不存在区别对待的问题。另，在二审中经核实，海量公司所谓不明身份人为凯捷公司的总经理唐邱银。根据《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第四项的规定，只有在一审法院存在严重违反法定程序的情况下，二审法院才能将案件发回重审。而根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十五条之规定严重违反法定程序情形严格限定为“（一）审判组织的组成不合法；（二）应当回避的审判人员未回避；（三）无诉讼行为能力人未经法定代表人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权的”。海量公司提出一审法院违反法定程序不属于上述情形。因此，海亮公司的该项上诉请求不能成立。

综上所述，上诉人西藏海亮房地产发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费56893.70元，由上诉人西藏海亮房地产发展有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗色江措

审 判 员　达　　曲

审 判 员　白玛旺姆

二〇一九年七月四日

法官助理　张 文 静

书 记 员　扎西顿珠