***与浙江省建工建筑设计院有限公司劳动争议一审民事判决书

杭州市西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2010）杭西民初字第2236号

原告：***。

委托代理人：江志钢。

委托代理人：解本平。

被告：浙江省建工建筑设计院有限公司。

法定代表人：庄月金。

委托代理人：陆富、李银。

原告***（以下简称原告）诉被告浙江省建工建筑设计院有限公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2010年10月21日立案受理后，依法由代理审判员朱小琼适用简易程序，于2010年11月12日、11月19日两次公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人江志钢、解本平、被告的委托代理人陆富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称：2007年7月27日，原、被告签订劳动合同，约定合同期限自2007年7月27日至2010年7月26日，原告从事建筑设计岗位工作，月工资为1000元。工作期间，原告表现出色，后于2008年7月7日至2009年4月1日被派至柬埔寨工作。2009年11月18日，原告被派至马尔代夫担任设计代表，在该期间，由于工作、休息环境差，导致原告精神状态极差，后原告及家人多次通过电子邮件、电话向被告公司领导汇报其精神状态恶化危及生命健康，要求请假回国休整。2010年3月5日，原告回国治疗，并及时将医疗诊断说明书送达被告，但被告却在2010年7月21日以“擅自回国，已严重违反劳动纪律”为由解除了劳动合同。原告认为被告解除合同无法律依据，且在原告工作期间，被告无故拖欠每月约定的1000元工资，在国外期间也未支付相应的劳动报酬，故起诉请求判令：一、被告支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金45720元；二、被告支付拖欠33个月的劳动合同约定月工资1000元共计33000元、三个月的病假工资2640元（1100×80%×3），以及拖欠相应劳动报酬的经济补偿金8910元；三、被告未为原告购买在国外工作期间的境外人身意外伤害保险的行为违法；四、被告支付原告国外工作期间克扣的劳动报酬169732元，及克扣相应劳动报酬的经济补偿金42433元；五、被告支付”蓝卡”内剩余劳动报酬48487元并支付相应的经济补偿金。

被告答辩称：一、原告于2009年被派往马尔代夫任设计代表，因该项目系援外项目，根据商务部商援发（2008）533号文件即《对外援助成套项目勘察设计管理规定》第7条规定，设计代表人选及变更，应报受托管理机构商务部国际经济合作事务局审核批准，故在原告提出回国时，被告公司回函中明确回国需有充分的理由，且需得到商务部的批准，但原告并未履行相关程序，擅自回国，其行为已严重违反了商务部对援外人员的管理及双方合同约定，故被告解除劳动合同合法有据；二、原告每月工资1000元，并需完成工作岗位所承担的各项工作内容，在劳动合同存续期间，被告发给原告的工资远超过1000元，故不存在拖欠工资。“蓝卡”记录系原告在被告公司工作期间所有收入、支出的记录，截止至2010年7月23日，尚余48487元，在扣除原告所借款项17100元后，余款愿意支付；三、原告的第三项诉讼请求不属于劳动争议的范围，且依据2007年版《援外出国人员生活待遇管理办法》的规定，境外人身意外伤害保险应由原告自行购买，被告仅有协助义务；四、援外期间的劳动报酬，根据《援外出国人员生活待遇管理办法》规定，原告因系中级职称，故以四级标准发放，即每月的国外津贴为1200美元，由于柬埔寨属于三类地区，艰苦地区补贴为每月600美元，而马尔代夫不属于艰苦地区，故无需发放艰苦地区补贴，再加上原告的国内工资为每月1000元，故实际按国家标准应发放标准为每月约13060元，现原告在国外工作期间，被告每月均支付15000元，已远高于国家规定的标准，故不存在未足额支付的情况，也无需支付经济补偿金。

原告提供了以下证据材料：

1.劳动合同1份（原件），证明原告与被告之间存在合法有效的劳动合同关系；

2.中级工程师资格1份（复印件）；

3.出国工作护照1份（复印件）；

证据2、3证明原告在被告工作期间获得中级职称，并在2008年7月7日至2009年4月1日被派往柬埔寨工作，2009年11月18日至2010年3月5日被派往马尔代夫工作的事实；

4.马尔代夫工作期间初期与后期照片2张（复印件）；

5.证历本1份、抑郁自评量表（SDS）测试报告1份、焦虑自评量表（SAS）测试报告1份、医疗诊断说明书4份（原件）；

证据4、5证明原告在马尔代夫工作期间生病，不再适合继续在马尔代夫工作，回国后经浙一医院诊断为中度抑郁症状、中度焦虑症状，医生建议原告休息至2010年7月30日的事实；

6.原告向主管领导请假的电子邮件打印件4页（复印件），证明原告回国前，出于对自己身体健康的考虑，通过邮件的方式多次向被告的主管领导请假，要求回国治病的事实；

7.2010年7月19日原告要求续约劳动合同的国内挂号信函收据2页（复印件）、2010年7月21日原告续约劳动合同的电子邮件打印件1页；

8.解除劳动合同通知书1份（原件）；

证据7、8证明被告存在单方解除与原告的劳动合同关系的行为；

9.银行卡客户交易查询、个人活期一本通帐户明细4页（原件），证明原告2009年度的工资收入已超过2009年度杭州市区全社会在岗职工平均工资的三倍；

10.2010年8月2日原告的情况说明1份（原件）；

11.出国人员费用明细表（经援竣07表）1份（原件）；

12.赴外工作人员明细1份（原件）；

证据10、11、12证明外派员工待遇的组成项目，被告克扣原告在国外工作期间的出国津贴和艰苦地区补贴以及两次派驻国外现场配套服务设计费的事实；

13.2010年10月21日未缴纳境外人身意外伤害保险的个人情况说明1份（复印件），证明原告在国外工作期间被告从未购买境外人身意外伤害保险的事实；

14.仲裁裁决书1份（复印件），证明本案已经过劳动仲裁前置程序；

15.录音光盘及文字材料2份，证明原告的劳动报酬中业务提成的计算方式及依据，主要是设计代表费，蓝卡记录的钱均来自于原告的项目产值提成，被告没有支付给原告工资；

16.关于马尔代夫国家博物馆设计代表的自查报告，证明被告及被告单位的副院长已明知原告病情严重的事实。

原告提供的证据经质证，被告认为，对证据1、2、6、8、9无异议；对证据4照片的真实性无异议，但对拍摄时间有异议；对证据5的形式真实性无异议，但不能证明原告不适合在外工作的事实；对证据7的邮件无异议，但挂号信被告未收到；证据10仅系原告个人陈述，与事实不符；证据11的表格是针对项目施工方，被告公司是项目勘察设计方，故该份表格与本案无关；对证据12的真实性无异议，但原告在马尔代夫项目的工资已一次性发放完毕；对证据13有异议，被告确实没有为原告缴纳过境外保险，缴纳保险系原告自己的义务；对证据14无异议；对证据15的真实性有异议，无法证明通话的一方是刘为民，该证据系证人证言，证人应当出庭作证，且在该录音内容中原告陈述国外的设计代表费是项目提成的概念，但事实上，援外项目中不存在项目提成的概念；对证据16的真实性无异议，但被告在该报告中也仅陈述原告在国外期间生病，但原告回国需履行相应手续，不得擅自回国。

被告提供了以下证据材料：

1.劳动合同1份（复印件），证明双方的劳动关系、原告的工种、月工资1000元及被告可以单方解除合同的依据；

2.工资单5页（复印件），证明被告发放的月报酬从未低于合同约定的1000元；

3.商务部《对外援助成套项目勘察设计管理规定》1份（复印件），证明原告担任马尔代夫对外援助成套项目的设计代表，根据以上规定设计代表更替需报商务部同意；

4.培训教材1份（复印件），证明原告出国前已接受培训并知道援外人员的管理规定；

5.邮件1份（复印件），证明被告告知原告回国需办理审批手续；

6.《援外出国人员生活待遇管理办法》及附件1份（复印件），证明援外人员的国外津贴及艰苦地区的补贴标准；

7.视听资料及网贴1份（复印件），证明原告欲解除劳动合同；

8.解除劳动合同通知书1份（复印件），证明原告因擅自回国而被解除劳动合同且已征得工会同意；

9.商务部关于设计代表费的计算格式1份，证明设计代表费是单独计算及计算方式；

10.借据1份，证明原告到马尔代夫之前向被告公司所借款项。

被告提供的证据经质证，原告认为，对证据1的真实性无异议，对证明对象有异议，不能证明被告可以单方解除劳动合同；对证据2工资单，原告从没收到过工资单，工资单上的金额也不对，是被告自己做出来的，原告每月是2500元，没有通讯费；对证据3的真实性无异议，证明对象有异议，设计代表的更换相应手续就由被告履行，并非原告义务；对证据4的真实性无异议，原告是接受过培训；对证据5的真实性无异议；对证据6的真实性无异议，但本案不适用该条例，应适用《对外承包工程管理条例》；对证据7中视听资料的真实性无异议，不能证明被告的证明目的，网贴不是原告写的，真实性不认可；对证据8的真实性无异议；对证据9，是复印件，对真实性有异议，实际操作中是否适用不清楚，其中的组成项目是国外项目的计算方式，但对国内项目提成如何计算没有规定，且该表格仅仅是被告和商务部签订工程合同的附件，与原告无关，原告作为设计代表的报酬应根据行业惯例的相应比例计算；对证据10的真实性没有异议，但要求另案处理。

本院根据原告的申请，依法调取了在被告处关于原告工作期间的收入及支出情况的“蓝卡记录”。

对本院调取的证据，经原、被告质证，原告认为，对真实性无异议，蓝卡记录的是原告在整个聘用期间的收入、支出的情况记录，蓝卡中收入款项都是原告的工程提成，每月的工资支出均是从工程提成款中支付的，被告实际没有支付过原告每月1000元的工资收入。被告认为，对真实性没有异议，其中蓝卡记录的是原告在整个聘用期间的收入、支出的情况记录，该证据可以证明被告每月都在支付原告相应的报酬，原告每月1000元的基本工资是要完成相应的工作量的，而工程项目的考核是滞后的，故被告发给原告每月1000元相当于预发了项目考核，实际被告每月支付原告2500多元已经超过了每月1000元的基本工资。

本院对证据认证如下：

对原告提供的证据1－6、8、9的真实性予以认定；证据7可以证明原告续订合同的事实；对证据10系原告的个人陈述，证据11系商务部编写的对外援助成套项目管理的培训教材中对外援助成套项目财务管理中关于项目竣工决算的组成表格之一，该明细表中并未明确援外项目的设计代表有相应的项目提成，证据15系证人证言，证人未出庭作证，不符合证据的形式要件，故以上证据均不能证明原告作为援外项目的设计代表，除国外津贴及技术服务补贴等外，另还有现场配套服务设计代表费或相应的项目提成的事实；对证据12的真实性予以认定；证据13可以证明原告在国外期间，被告未为其缴纳人身意外伤害险的事实；对证据14、16的真实性予以认定。

对被告提供的证据1、3、5、6、8、9、10的真实性予以认定；证据2中每月的工资数额与蓝卡记录中每月的发放数额相互印证，故对该证据的真实性予以认定；对证据4予以认定；对证据7中的视听资料的真实性予以认定，对网贴的真实性不予认定。对蓝卡记录的真实性予以认定。

本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定以下事实：

2007年7月27日，原、被告签订劳动合同，约定合同期限自2007年7月27日至2010年7月26日，原告从事建筑设计岗位工作，月工资为1000元。2008年7月7日至2009年4月1日，原告被派至柬埔寨工作。2008年9月，原告取得中级工程师职称。2009年11月18日，原告被派至马尔代夫担任设计代表。两次国外工作期间，被告均按每月15000元标准支付给原告。

2010年2月25日起，原告多次称其精神状态差并逐渐恶化向被告单位相关负责人请假要求回国，被告单位相关负责人要求其提供医生的证明，并以回国需经商务部批准为由未同意原告的要求。2010年3月5日，原告未经得被告同意回国，后到浙江大学医学院附属第一医院治疗，该院根据原告自评量表测试报告对原告病情作出诊断，参考结论为中度焦虑症状和中度抑郁症状，建议原告休息。后原告在被告单位处履行了请假手续。2010年7月21日，被告以原告在担任马尔代夫项目设计代表期间，擅自回国，严重违反劳动纪律为由，解除双方的劳动合同关系。

另查明，根据被告的财务制度，工作期间，被告职工的收入及支出工资等情况均记载在蓝卡中（即蓝色封面的银行存款日记帐），并以此作为双方结算的依据。截止2010年7月23日，蓝卡中原告结存款项（借方余额）为48487元。自原告入职起，被告每月支付原告工资均超过合同约定工资1000元。合同解除前原告的十二个月平均工资已超过杭州市2009年职工月平均工资2540元的三倍。

本院认为：劳动者享有非因工患病或负伤休假的权利。本案被告以原告系对外援助项目的设计代表，未经商务部审核批准擅自回国违反劳动纪律为由解除劳动合同，因设计代表人选的更换等审批手续系被告作为援外项目工程施工企业应尽的义务，并非原告的义务，而原告因精神健康状况严重恶化，援外工作地点马尔代夫医疗水平较差，向被告要求请假回国治疗，理由正当，故被告据此解除劳动合同，缺乏法律依据，系违法解除。根据劳动合同法的规定，用人单位违法解除合同，应支付赔偿金。因原告在劳动合同解除前的十二个月平均工资高于杭州市2009年度职工月平均工资三倍7620元（2540元×3），故计算赔偿金时应按每月7620元标准计算，现原告根据其在被告处的工作年限主张违法解除合同赔偿金45720元，未超出法律规定范围，本院予以支持。

关于原告主张被告拖欠其33个月工资、三个月的病假工资及相应经济补偿金的诉请，因被告已提供证据证明在原告工作期间，实际发放给原告的工资均超过合同约定的月工资，故原告该诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于原告认为依据蓝卡记录，被告支付给原告的款项均系项目提成款，因被告提供的工资单及蓝卡记录中每月发放的数额相互对应，且均标明发放的款项为工资、奖金，而原告亦未提供有效证据证明该部分款项系项目提成，双方合同亦未约定原告有项目提成，故原告的该意见，本院不予采信。

关于原告要求确认被告未为其购买国外工作期间的境外人身意外伤害保险行为违法的诉请，因不属于劳动争议案件审理范围，故对此本院不予处理。

关于原告主张其国外期间克扣的劳动报酬169732元及相应经济补偿金42433元，根据《援外出国人员生活待遇管理办法》的规定，援外出国人员的国外生活实行津贴补贴制度，由政府根据援外出国人员的级别及援外工作地区的类别，确定相应的津贴标准后，先核拨至用人单位，用人单位再支付给援外工作人员。援外人员的国内工资等待遇仍由原单位负责发放。其中中级技术职称享有国外津贴每月1200美元、三类艰苦地区享有补贴每月600美元、技术服务补贴每月3000元人民币。本案中，被告根据原告的技术职称、援外工作地区及原告国内工资每月1000元，支付原告国外工作期间每月15000元，已超过以上规定的相应标准。因原告在国外工作，故被告每月先预支付原告部分工资、津贴等，待原告回国后再与原告进行结算返还，并不违反法律规定，现原告蓝卡内的劳动报酬的相应结算款项48487元，被告愿意返还，本院予以准许。至于原告认为，在国外工作期间，被告除了支付以上津贴、补贴外，还需支付原告相应的项目提成，因原告未提供有效证据证明其主张，故本院对其意见不予采信。故原告的该项诉请，本院亦不予支持。

至于被告辩称要扣除原告向被告的借款17100元，因原告不同意在本案中扣除，故本院对此不予处理，被告可另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、浙江省建工建筑设计院有限公司于本判决生效之日起十日内支付***违法解除劳动合同赔偿金45720元；

二、浙江省建工建筑设计院有限公司于本判决生效之日起十日内返还***蓝卡内结余劳动报酬48487元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元减半收取5元，由浙江省建工建筑设计院有限公司负担，于判决生效之日起七日内交纳至本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费10元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

代理审判员　　朱小琼

二〇一〇年十二月二日

书　记　员　　黄娟芬