漯河中裕燃气有限公司、中油通威工程建设有限公司武汉分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省漯河市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）豫11民终2172号

上诉人漯河中裕燃气有限公司（以下简称中裕公司）、中油通威工程建设有限公司武汉分公司（以下简称中油武汉分公司）因与被上诉人刘胜林、中油通威工程建设有限公司（以下简称中油公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中裕公司的委托诉讼代理人刘辛龙，上诉人中油武汉分公司的负责人魏振波及其委托诉讼代理人张鑫鑫，被上诉人刘胜林的委托诉讼代理人田小巍到庭参加诉讼。被上诉人中油公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法按照缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人中裕公司上诉请求二审：1、撤销召陵区人民法院（2020）豫1104民初1517号民事判决；2、依法发回重审或改判驳回被上诉人对漯河中裕燃气有限公司的诉讼请求，漯河中裕燃气有限公司不承担付款责任；3、本案原审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审的审理和判决违反法定程序。（一）原审超出被上诉人刘胜林诉请范围审理案件，违反法定程序。一个村庄的燃气工程分为三部分，分别为定向钻燃气工程、庭院管道燃气工程、入户安装燃气工程，被上诉人刘胜林在诉状中自认其所施工的燃气工程为林庄村、寺后郑村、王庄村的庭院管道燃气工程，并未涉及三个村庄的入户安装燃气工程。被上诉人刘胜林既没有进行过三个村庄的入户安装燃气工程的实际施工，也没有向法院诉请三个村庄的入户安装燃气工程，原审理应在被上诉人刘胜林诉请范围内（庭院管道燃气工程）进行审判，原审却将入户安装燃气工程纳入审判，严重违反法定程序。（二）原审将举证责任倒置，违反法定程序。1、（1）按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定，实际施工人应以直接签订合同的相对方作为责任主体，这是实际施工人主张权利的主渠道，原则上不能突破合同相对性向无合同关系的发包人或其他转包方主张权利；（2）在突破合同相对性时，应举证证明发包人欠付转包人的工程款数额，发包人在欠付工程款数额内对实际施工人承担付款责任，而非由发包人自证欠付工程款数额；若由发包人自证欠付工程款数额，举证责任的分配明显欠缺公平性、合理性。原审错误地将证明发包人欠付转包人工程款数额的举证责任归置于上诉人中裕公司，由上诉人中裕公司承担举证不能的不利后果，加重了上诉人的举证责任，违反了法定程序。二、原审认定上诉人中裕公司承担付款责任没有事实和法律依据。（一）被上诉人刘胜林未证明直接与其签订合同的中油武汉分公司有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响其权利实现的情形，不能突破合同相对性原则向发包人中裕公司主张权利。按照《建设工程司法解释》、《最高人民法院办公厅关于印发的通知》及相关指导案例，实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道。实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。实际施工人向发包方、转包方、分包方提起的诉讼，应严守合同相对性原则，只有在直接与实际施工人签订合同的合同相对方没有能力支付劳务分包工程款时，才能突破合同相对性原则向发包方、转包方、分包方提起诉讼。被上诉人刘胜林应证明直接与其签订合同的中油武汉分公司有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响其权利实现的情形，才能突破合同相对性原则向发包人中裕公司主张权利。（二）被上诉人刘胜林未举证证明欠付的工程款无法支付农民工工资，无权突破合同相对性向发包人中裕公司主张权利，不能要求发包人中裕公司承担付款责任。依据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》，“此外，对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”被上诉人刘胜林应举证证明欠付的工程款无法支付农民工工资，才能突破合同相对性向发包人中裕公司主张权利，才能要求发包人中裕公司承担付款责任。三、原审认定上诉人中裕公司仍有欠付工程款没有事实和法律依据。上诉人中裕公司已将全部工程款和质保金向被上诉人中油武汉分公司结算、支付完毕，已不欠付工程款，无需向被上诉人刘胜林承担付款责任。故请求法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。 上诉人中油武汉分公司上诉请求二审：1、依法撤销漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初1517号民事判决书，查清事实后改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。具体事项如下：1、林庄村老寨组68户安装工程款已结算完毕，该68户的工程款包含在已支付工程款中，原审法院计算应付的工程款时未扣除该68户工程款，属错误认定。2、合同中召陵镇三个村安装庭院管道的村民户数共计919户，其中林庄村476户，寺后郑村316户，王庄村127户，被上诉人刘胜利在施工中仅安装林庄村中的84户表前管，因中裕公司结算时对未安装表前管的每户扣除100元，故对于未安装的835户共计83500元，不应向刘胜利支付，原审法院未考虑该部分工程款是错误的。3、涉案工程的维修质保金应当为18815.4元，并非原审法院认定的75000元，因工程出现质量问题，上诉人多次要求被上诉人刘胜林进行整改，刘胜林均不予整改，2019年9月29日，上诉人安排人员到工地进行维修整改。因此维修质保金不应当支付给刘胜林，另外上诉人保留向被上诉人刘胜林追偿维修质保金不足以支付维修费部分的权利。4、林庄村入户安装实为84户，并非被上诉人在一审中主张的95户，且安装费应当扣除材料费，材料为漯河中裕燃气公司供应的，每户450元计算是错误的。5、原审庭审中，上诉人提交了向原审原告转账支付工程款的银行流水，原审法院在判决中未对该项证据予以采信，属事实认定错误。经上诉人核实，案涉工程工程款总额为357492.53元，上诉人实付款为455068元，上诉人已超额支付工程款。原审法院事实认定错误，望贵院依法改判或发回重审。

被上诉人刘胜林答辩称：一、一审法院认定事实清楚。1、中油通威工程建设有限公司武汉分公司上诉理由实则是对自己结算证明的自我否认。关于答辩人实际安装的户数以及未计算的工程款，在一审中已经查清，而且中油通威工程建设有限公司武汉分公司也仅是以施工工程不合格为由进行抗辩，且抗辩时间也已经超过了质保期，本次庭审，中油公司武汉分公司又矢口否认其对账的相关数据，其行为完全是在浪费司法资源，据此答辩人恳请人民法院依法对中油公司武汉分公司这种浪费司法资源滥用诉权的行为予以惩戒。以此维护法律的尊严和答辩人的合法权益。2、漯河中裕燃气有限公司没有提供足够的证明已经支付全部工程款。一审中裕公司对于自己克扣相关的工程款已经认可，又以其他理由抗辩，理由不足以支持其主张，关于其维护的工程款，中油公司武汉分公司也坚持认为其没有足额收到结算的工程款，一审中已经查清，所以我们认为中裕燃气应在未付的工程款范围内承担责任。二、一审法院适用法律正确。一审法院的审理以及判决并没有违反法定程序，答辩人一审起诉时候也就是主张自己全部的工程款，中裕公司以工程分为三部分为由进行抗辩理由不成立，答辩人提供的证明中显示答辩人被拖欠的工程款明细，在一审庭审中，答辩人也是主张所有的工程款，庭院安装工程是答辩人的证据合同之一，入户安装并没有书面合同，但是答辩人实际施工，这一事实中油公司武汉分公司也予以认可。这个一审当中已经完全查明，被答辩人中裕公司以答辩人仅仅主张庭院安装工程是错误的，一审程序并没有违反法律规定。本案并没有突破合同的相对性，对于答辩人为实际施工人的身份，二被答辩人均没有否认，中裕公司辩称其已经结算的了全部的工程款，但是提供的证据又不足以支持其主张，其在未付的工程款范围内承担责任并无不当之处。综合，答辩人认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，恳请人民法院依法查清案件事实，驳回二被答辩人的上诉请求，维持原判，维护答辩人刘胜林的合法权益。 对中油武汉分公司的上诉，中裕公司称：中裕公司已将全部工程款和质保金向中油武汉分公司支付完毕，并不欠付工程款，无需承担付款责任。

刘胜林一审诉讼请求：1、依法判令被告支付拖欠原告的工程款共计289950元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1、2018年6月13日至14日，中裕公司与中油武汉分公司签订召陵镇林庄村、寺后郑村、王庄村燃气安装工程合同（乡村煤改气），2018年7月3日、8月3日、8月23日中裕公司与中油武汉分公司签订召陵镇林庄村、寺后郑村、王庄村管网工程（乡村煤改气）施工合同三份，合同内容为中裕公司将召陵镇林庄村、寺后郑村、王庄村乡村煤改气工程发包中油武汉分公司，合同价款为1410元/户和520元/户，付款方式为工程竣工验收合格并进行竣工结算后未付工程款的95%，剩余5%为质保金，质保期满一年后无任何质量问题一次性支付等条款。中油武汉分公司又将该三村的乡村煤改气工程发包给原告，双方于2018年9月7日签订天然气管网工程（乡村煤改气）施工合同，合同规定每户1100元（含税）表前，表后安装入户每户450元等条款。合同签订后原告按照合同规定进村安装，工程结束后，中裕公司对中油武汉分公司在案涉三村庄的乡村煤改气工程进行了结算。于2018年12月13日、2019年1月17日、2019年1月28日分别对三村庄的工程出具了结算书。2019年1月8日、1月31日、2020年元月21日中油武汉分公司与原告刘胜林分别签订4份关于三村庄煤改气工程款支付的协议。双方共同协议商定核对工程价款金额，且约定乙方（原告）收到工程款后兑现一线实际施工人员工资，且不在产生任何经济纠纷等事项。2019年12月27日，被告中油武汉分公司向原告出具证明，漯河中裕公司在召陵镇林庄村、寺后郑村、王庄村三个村的“乡村煤改气”庭院管道安装工程系刘胜林带领民工施工于2018年7月份至12月份。具体情况如下：1、林庄村户，寺后郑村316户，王庄村127户，共计974户，结账时每户被中裕公司强行扣除100元。公司起名说户前管没有安装，合同上根本没这一项属恶意扣除，共计97400元；2、林庄村老寨组68户安装完毕不予结账，68户×1100元=74800元；3、林庄村入户安装95户，95户×450元=42750元，分文未付，保修款5%共计75000元，以上共计289950元。中裕公司没付我公司也没法给工人。被告中裕公司不认可，称每100元/户扣款属实，但户数不对，扣款的原因是原告没有进行户内安装，保修款已全部支付，并提供了案涉工程的工程质量评估报告，该报告显示户内未安装及付款凭证，中油武汉分公司及刘胜林不认可，称合同上规定只是入户，且该评估结论为以上工序均符合图纸设计要求，付款凭证中付款扣除了5%的质保金，中油武汉分公司称证明上林庄村老寨组68户安装完毕不予结账及林庄村入户安装95户分文未付是因为原告安装的工程需要维修而原告未作维修而没有给付原告，原告对此不认可。

对中裕公司的上诉，中油武汉分公司称：我方同意中裕公司上诉状中认为原审超出被上诉人刘胜林诉请范围审理案件，违反法定程序这一项意见，对其他的上诉内容请法院依法裁判。 中油公司无答辩意见。

一审认为：中裕公司将召陵镇林庄村、王庄村、寺后郑村乡村煤改气工程发包给中油武汉分公司，中油武汉分公司又将案涉工程发包给刘胜林，因刘胜林没有施工资质，故刘胜林与中油武汉分公司所签订的乡村煤改气施工合同无效。但由于该工程已结束且于2018年12月份前已竣工验收合格，所以被告中油武汉分公司应按照合同的规定向原告支付工程款，依据中油武汉分公司向原告出具的证明，中油武汉分公司应给付原告289950元工程款。被告中油武汉分公司称，证明中的林庄村老寨组68户未结账和林庄村入户安装95户分文未付是因为原告施工不合格，让其维修而没维修而不予给付，现原告不认可，被告中油武汉分公司又没提供证据予以证明，故对该辩称一审法院不予采信，但是该68户已包含在林庄村户内，中裕公司每户扣除了100元，而证明中该68户不予结账是按合同规定每户1100元结算的，所以该68户每户100元计6800元应从总欠款中扣除。林庄村老寨组68户计74800元及入户安装95户计款42750元合计117550元，该工程款的质保金按5%计算为5877.5元，由于证明中保修款5%计75000元是974户的总质保金，所以该未付工程款的质保金和证明中的保修款（质保金）重复计算，故未付工程款117550元的质保金应从总款中扣除，综上被告中油武汉分公司应对原告刘胜林的工程款为277272.5元（289950元-6800元-5877.5元），被告中裕公司认可每户扣减了100元没有支付给中油武汉分公司，并称每户扣减100元是由于原告工程没有入户安装，但没有提供充分证据一审不予采信。中裕公司另外提出每户扣100元属实，但是所扣户数不准，由于中裕公司没有提供证据一审法院不予采信。另外中裕公司称质保金已全部支付给了中油武汉分公司，但中油武汉分公司不认可，中裕公司没有提供已支付质保金的证据，所以该中裕公司辩称质保金已付的理由不足，一审法院不予采信。综上中裕公司应在未付中油武汉分公司案涉工程款为172400元（97400元+75000）的范围内对原告刘胜林承担连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告中油通威工程建设有限公司武汉分公司于判决生效后十日内给付原告刘胜林工程款277272.5元。二、被告中裕燃气有限公司在未付工程款172400元的范围内对上述债务承担连带责任。三、驳回原告刘胜林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2820元，由被告中油通威工程建设有限公司武汉分公司承担。 二审审理期间，上诉人中油武汉分公司提交三组证据。第一组是王庄村管道施工整改的项目清单1份，现场施工的照片7张，林庄村管道整改项目清单1份，现场照片34张，寺后郑村管道施工整改项目清单1份，现场施工照片13张；第二组证据是中油武汉分公司与侯某签订的乡村煤改气庭院入户调压箱链接等工程整改施工的通知1份，漯河中裕燃气公司与中油武汉分公司签订的乡村煤改气庭院入户调压箱链接等工程进行整改施工的协议1份；第三组证据是证人侯某与魏某证人证言。三组证据证明目的是涉案工程中出现质量问题后，上诉人要求刘胜林进行整改，刘胜林拒不整改，因此上诉人与侯某签订协议要求其进行维修整改，原审中刘胜林提交的证明并非中油公司出具，上面魏某的签字也是伪造的。 刘胜林进行质证认为，对通知我们不予认可，首先该通知实际上已经视为协议，而作为刘胜林从未接到中油武汉分公司相关整改通知，而中油武汉分公司以他人的协议证明已经通知到刘胜林，不能证明其主张，对第2份协议我们不予认可，我们认为与刘胜林无关，刘胜林对此也不知情，且该协议中也没有甲乙双方任何公司的公章，对于魏某的证言，很明显魏某存在虚假陈述，结合侯某的证言，其声称没有进行任何交接工作，也没有和中裕公司相关对接，而证人侯某的证言已经认可现场有其他负责人，所以对于魏某的证言我们不予认可，对于侯某的证言，真实性我们持异议，首先侯某称马总已经通知原施工队，接着又称原施工队的负责人是林胜利，然后又说原施工人是老刘，很明显其并不知原施工队的具体情况，其称马总已经对原施工队的证言不予采信；这些照片我们不予认可，也与我们无关，无法证明是其施工的工程情况。结合中油武汉分公司提交的证据，我们认为中油武汉分公司在对中裕公司的答辩意见与侯某的证言不一致，也就是说刘胜林实际的施工是包含了入户安装。 中裕公司经质证认为，1.证人魏某认可付款审批表是由魏振波亲自签的，反映出中油武汉分公司已认可了中裕公司向其支付的涉案村庄的工程款和质保金；2.证人侯某与中油武汉分公司签订有整改协议，也收到了工程款，足以证明其确实为涉案村庄的整改负责人，其所称涉案3个村庄的原负责人为林胜利，并未说刘胜林也是实际施工人，刘胜林并无起诉索要工程款的主体资格。 中裕公司提交二组证据，第一组是《关于确认林庄村、王庄村、寺后郑村表前管工程量的证明》。证明中裕公司已将涉案三个村庄的表前管工程款（每户100元）已向中油武汉分公司支付，一审认为中裕公司欠付涉案三个村庄每户100元未向中油武汉分公司支付错误；第二组证据是涉案三个村庄的庭院管网工程的记账凭证、付款审批表、转账记录复印件。证明中裕公司已经将涉案三个村庄的庭院燃气管网工程的工程款及质保金向中油武汉分公司支付了，中裕公司已不欠付工程款，且支付的款项远远超过原审认定的款项，一审认定中裕公司欠付质保金错误。 刘胜林质证认为，对证据一我们不予认可，因为在一审中我们已经对工程量进行确认，且中油公司武汉分公司也认可了未付的关于扣付100元项目，其证据不能够支持其主张；证据二我们认为在原审中已经提交过，且是复印件，该记账凭证并非是不能提供原始证据，故此我们不予认可。 中油武汉分公司质证认为，对第一组证据没有异议，说明我们和中裕公司结算的关于3个村庄的结算工程款有异议，林庄村84户是刘胜林施工的，其余的工程量是侯某在整改期间施工的。

本院认为，中裕公司将案涉乡村煤改气工程发包给中油武汉分公司，中油武汉分公司又将案涉工程转包给刘胜林施工，该工程已于2018年12月份前竣工验收合格，中油武汉分公司应向刘胜林支付工程款，中裕公司也应在未结算工程款范围内承担相应责任。关于中裕公司上诉称原审超范围审理的问题。其上诉称刘胜林承包的工程仅为庭院管道燃气工程，并不涉及入户安装燃气工程，原审法院超范围审理。经本院审查，中油武汉分公司与刘胜林签订的合同约定范围确实是庭院管网工程，但合同第八条约定的合同价款及调整内容是表前每户1100元，表后安装入户每户450元。二审庭审中，中裕公司解释表前即庭院管道燃气工程，表后即入户安装燃气工程，可见，刘胜林实际施工内容既包含庭院管道燃气工程，也包含入户安装燃气工程。因此，中裕公司的该上诉理由并无事实依据。刘胜林向本案原审被告中油武汉分公司及中裕公司主张权利的主要依据是2019年12月27日由中油武汉分公司出具的一份证明，该证明明确载明共计289950元，中裕公司没有支付给中油武汉分公司，中油武汉分公司也没有发给工人。该证明有中油武汉分公司盖章确认并有该公司工作人魏某签名。关于该证明的真实性问题，中油武汉分公司二审提供魏某证言，否认证明上的签字是其本人所签。该证明在一审庭审期间，中油武汉分公司及中裕公司均未对其真实性提出异议，虽然魏某否认是其本人签字，但有中油武汉分公司的盖章确认，其真实性应予认定。由于该证明明确载明共计有289950元，中裕公司没有支付给中油武汉分公司，能够说明截止该证明出具时间，中油武汉分公司认可中裕公司并未与其结算完毕。而该证明系刘胜林向法院提交，其已经完成了相关问题的举证责任。因此，中裕公司上诉称原审举证责任倒置，违反法定程序的理由本院不予支持。其上诉称实际施工人不能突破合同相对性原则向发包人主张权利的理由与本案实际不符，本院亦不予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”关于中油武汉分公司上诉称原审判决认定事实错误，户数计算错误，应付工程款与实付工程款认定错误，其已超额支付工程款的理由与其盖章确认的证明不符。中裕公司与中油武汉分公司二审提交的证据均不能证明其上诉主张，本院均不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审经审理查明的事实与一审相同。 本案二审争议焦点为：原审判决中油公司支付刘胜林工程款277272.5元并同时判决中裕公司在172400元范围内承担连带责任是否有事实及法律依据。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5460元，由上诉人中油通威工程建设有限公司武汉分公司负担3240元；由上诉人漯河中裕燃气有限公司负担2220元。 本判决为终审判决。

审判长　　曹**刚 审判员　　吕茹辛 审判员　　林晓光

法官助理张珂 书记员王磊