***、四川广奥电梯工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川07民终2705号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年8月15日出生，汉族，住四川省南充市阆中市。

委托诉讼代理人：侯晓华，四川华民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张庆，四川华民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川广奥电梯工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区东马道街19号2-5幢6楼1号，统一社会信用代码91510000680417618E.

法定代表人：王磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王超，四川典章律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人四川广奥电梯工程有限公司（以下简称广奥公司）劳动争议一案，不服四川省江油市人民法院（2021）川0781民初2323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人侯晓华，被上诉人广奥公司的委托诉讼代理人王超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判上诉人与被上诉人系事实劳动关系并支持上诉人的其他诉请。事实与理由：一、本案中，上诉人与被上诉人系事实劳动关系。1.上诉人实际接受被上诉人的管理、指挥或者监督。被上诉人在仲裁庭出示的考勤表、被上诉人统一为上诉人及其他员工办理了《安全许可证》、其工作是被上诉人公司委派的管理人员刘志远在管理、刘志远是班长等证据足以证明被上诉人在管理上诉人。2.上诉人提供的劳动是用人单位业务的主要组成部分。3.被上诉人向上诉人提供了统一的工作服。4.被上诉人为上诉人在内的所有员工在锦泰保险公司购买了意外保险。二、被上诉人为逃避法律责任，与内部职工刘志远补签的《电梯安装内部承包协议》将劳动者风险转给实力有限的自然人承担，该协议损害了劳动者的合法权益，属于无效约定，仍应当承担其用工责任。

被上诉人广奥公司辩称：1.双方没有建立劳动关系合意，上诉人是由刘志远招聘，并由刘志远进行工作安排管理发放工资。2.案涉工作服是刘志远领取之后向上诉人发放的。3.购买意外保险是被上诉人与刘志远根据合同约定所进行的行为，合同约定刘志远的施工人员进入工地前都需购买保险。4.即使被上诉人将案涉工程交由刘志远承揽违法，但根据劳社部发（2005）12号第四条的规定，被上诉人仅承担用工主体责任不承担用人单位责任。上诉人的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人***向一审法院提出诉讼请求：1.撤销江油市劳动人事争议仲裁委员会作出的江劳人仲案(2020)154号仲裁裁决书;2判决被上诉人支付***欠付的工资6000元×6个月=36000元；3.判决被上诉人支付未签订合同的双倍工资6000元×6个月=36000元；4.判决被上诉人支付***医疗期间的工资6000元×24个月=144000元;5.判决被上诉人支付***加班工资8000元;6.判决被上诉人为***补买工作期间及医疗期间各项社会保险;7.判决被上诉人支付***告因未购买社保导致的医疗费用损失30万元;8.判决被上诉人支付***未买社保导致的失业损失6000元×3=18000元;9.本案律师费、仲裁费、交通费、诉讼费等由被上诉人承担。

原审法院认定：2020年4月13日，以广奥公司为甲方（发包方）、案外人刘志远为乙方（承包方），双方签订《电梯安装内部承包协议》［编号:ＡＺＦＢ-2020-10-ＢＺ（3）］，合同约定:甲方将位于遂宁市船山区的望江山一期电梯安装项目内部承包给乙方;由甲方安排具体施工劳务人员，但乙方自行雇佣了符合约定的劳务人员除外;安装工程总费用67200元;除政府部门（技监局、建委）验收的费用由甲方支付外，其余从进场开始直至工程竣工验收结束的工程费用由乙方负责。2020年7月9日，以广奥公司为甲方（发包方）、案外人刘志远为乙方（承包方），双方签订《电梯安装内部承包协议》［编号:ＡＺＦＢ-2020-28-ＢＺ（1）］，合同约定:甲方将位于江油市电梯安装项目内部承包给乙方;由甲方安排具体施工劳务人员，但乙方自行雇佣了符合约定的劳务人员除外:安装工程总费用246860元;除政府部门（技监局、建委）验收的费用由甲方支付外，其余从进场开始直至工程峻工验收结束的工程费用由乙方负责。

2020年8月3日，***因突发乏力，“坐在地上，随即呼之不应，伴呕吐胃内容物”，被工友送至医院急诊，后住院治疗。入院记录上患者／家属签字处由马程薄签字，关系注明“儿子”。2020年8月14日，蔡逸葶、马程薄二人向广奥公司出具《确认及承诺函》，载明“致:四川广告电梯工程有限公司，本人蔡逸葶（身份证号码:512930197508××××）是***妻子、本人马程薄（身份证号码:511381199712××××）是***的儿子，现我二人就***于2020年8月3日因在工作现场非外力感觉身体不适头晕出汗乏力随即送医治疗。治疗所涉相关事宜确认及承诺如下:1.我二人确认:***住院后，班组长（雇主）刘志远（身份证号码:511121197304××××）已经垫付了医疗费20000元;贵司已经垫付了医疗费20000元。2.因我方目前经济紧张，故向贵司申请，贵司本着人道主义精神，同意于2020年8月14日再垫付医疗费30000元。对此，我二人承诺:自收到贵司再次垫付的医疗费30000元后（指定收款账号附后），***后续治疗产生的费用包括但不限于医疗费、康复费、护理费及其他相关费用概由我二人自行筹措，我方不再向贵司要求后续治疗费用，也不得以要求支付后续治疗费用为由实施任何妨碍贵司正常经营的行为，如有违反，我二人自愿承担违约责任，双倍退还贵司已经垫付的所有费用。至于***后续如因本次事件提起诉讼纠纷的，贵司应否承担相应责任，由人民法院依法判决确认。蔡逸葶、马程薄二人在承诺人处签名捺印。

2020年10月23日，江油市劳动人事争议仲裁委员会受理了申请人***与被申请人广奥公司就确认劳动关系、工资、双倍工资、医疗期工资、加班工资、社会保险、医疗费损失、失业保险损失发生的劳动争议一案(案号为江劳人仲案[2020]154号)。该案审理过程中，案外人刘志远作为广奥公司申请的证人出庭作证，当庭陈述其是从广奥公司分包的电梯安装工程，***是看到其老婆的朋友圈后与其联系，然后雇请的，***的考勤和工作安排由刘志远负责。2021年2月22日，江油市劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案[2020]154号仲裁裁决书，认为***与广奥公司未建立劳动关系，裁决驳回***的全部仲裁请求。

2021年3月10日，原审法院以先调程序受理***诉广奥公司劳动争议一案。***在诉讼过程中提交了光盘，主张案外人刘志远、史国荣在光盘所载音频中陈述是广奥公司的郑经理负贵对刘志远、***等人进行管理，意外保险是公司在负责办理，并表示愿意出庭作证。但原审庭审中，***并未申请刘志远、史国荣出庭作证。

认定上述事实有***身份证复印件、广奥公司工商登记信息、《电梯安装内部承包协议》、《确认及承诺函》、江劳人仲案[2020]154号案庭审笔录及仲裁裁决书、答辩状、代理词以及双方的当庭陈述等证据佐证，足以认定。

原判认为，发生劳动争议，当事人对于自己提出的主张，有责任提供相应的证据。***主张其与广奥公司之间存在劳动关系，并据此要求广奥公司承担相关法律责任，***应当对此承担举证责任。***就此举证提供的证据包括***的委托诉讼代理人与案外人刘志远、史国荣等人的对话光盘、安全许可证复印件、《确认承诺书》等。原审法院认为案外人刘志远、史国荣并未作为证人出庭，光盘中的对话真实性无法当庭进行核实，且***主张的案外人刘志远在光盘中的表述与其在仲裁案庭审中的表述自相矛盾，故***提供光盘无法采信。安全许可证复印件印有“通力电梯公司”字样，与本案广奥公司的公司名称不能吻合。自称***妻子及儿子签字的《确认及承诺书》上写明“班组长(雇主)刘志远”、“贵司本着人道主义精神······”等字样，再结合广奥公司举证提供的其与案外人刘志远签订的《电梯安装内部承包协议》，原审法院认为***提供的证据不能证明***与广奥公司之间存在劳动关系，故对***的各项诉讼请求，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果”，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》(2020年12月29日公布)第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决:驳回原告***的诉讼请求。本案减半征收案件受理费5元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人***补充提交证据为：广奥公司为***在锦泰财产保险股份有限公司购买雇主责任保险的电脑系统查询截图及雇主责任保险条款，该证据来源于锦泰财产保险股份有限公司广元分公司，拟证明广奥公司购买的雇主责任保险中有被保险人***，***系广奥公司的员工，双方构成劳动关系。广奥公司质证认为，对该证据的真实性认可，但其公司是根据刘志远提供的名单按照承包协议的约定进行的购买，不能达到上诉人的证明目的。被上诉人广奥公司补充提交的证据为：广奥公司员工刘丹与刘志远的微信聊天记录，拟证明在案保险是广奥公司根据刘志远提供的名单，并根据承包协议的约定进行的办理，不能以此证明双方存在劳动关系。上诉人***质证认为，不是新证据且与本案无关，对真实性不认可，如果是真实的，恰好证明广告公司通过刘志远进行人事保险管理，符合劳动关系特征。经查，上诉人提供的保险系统截图上面显示，投保人及被保人名称为“广奥公司”，险别信息为“雇主责任保险”，赔案信息中“赔案号4000004032020000574，被保险人***，出险时间2020.08.03，赔案状态‘已核损’”；被上诉人提供的微信内容显示2020年4月15月昵称“四川广奥电梯安装部”与昵称“四处漂泊（刘志远）”进行了对***的投保信息进行沟通的微信聊天。因双方当事人对广奥公司投保雇主责任险中包含被保险人***的真实性不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认，是否能达到其证明目的，将结合本案其他证据予以综合认定。

二审查明，***申请江油市劳动人事争议仲裁委员会仲裁的请求第一项为：“裁决确认申请人与被申请人系事实劳动合同关系”，其余二至九项仲裁请求与本案一审诉请的二至九项诉讼请求相同。

本院审理查明的其他事实与一审法院一致，对一审认定的证据及事实，本院予以确认。

本院认为，***在本案一审中的诉请为撤销江油市劳动人事争议仲裁委员会作出的江劳人仲案(2020)154号仲裁裁决书及支持各项工资、保险及费用损失，未明确要求原审法院确认劳动关系，而根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，非一裁终局的仲裁裁决在任何一方当事人提起诉讼后均不发生法律效力的规定，本案并不存在可撤销的仲裁裁决书，但根据其仲裁请求的第一项“裁决确认申请人与被申请人系事实劳动合同关系”的内容，以及“支持各项工资、保险及费用损失”的诉请的前提包含首先对双方是否存在劳动关系进行判断，再结合上诉人***关于“依法改判上诉人与被上诉人系事实劳动关系并支持上诉人的其他诉请”的上诉请求，本案的争议焦点为***与广奥公司是否存在劳动关系以及***诉请的各项工资、保险及费用损失是否成立。

参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，劳动关系的认定应从主体资格、管理性、人身隶属性、劳动内容以及双方是否具有建立劳动关系的合意、在经济、人格、组织方面对用人的单位的依附程度等多方面进行综合判断分析。根据双方当事人的举证情况，对于主体资格及劳动内容均不存在争议，而在双方是否具有建立劳动关系的合意及***在管理性、人身隶属性方面与广奥公司的关联程度是判断双方是否构成劳动关系的核心要件。本案中，首先，***因看见刘志远妻子的朋友圈广告而与刘志远取得联系，并根据刘志远的安排进行工作，接受刘志远的考勤，并向刘志远借支工资，未体现出***本人与广奥公司之间具有直接的签订劳动合同的合意及***有接受广奥公司劳动规章制度及劳动管理的情形，广奥公司也未向其发放或借支工资；其次，刘志远不是广奥公司员工，从刘志远与广奥公司签订的《电梯安装内部承包协议》的内容来看，刘志远具有雇佣劳务人员的权利，并自行负担从进场开始至竣工验收结束的工程费用；第三，***提供的《安全许可证》上并无广奥公司的信息，虽然广奥公司投保了包含被保险人***在内的雇主责任险，但其系履行《电梯安装内部承包协议》的约定，并根据刘志远提供的人员信息而为，仅具有“雇主”的外观，实质系广奥公司为自身可能承担的“用工主体责任”进行风险防范，不具有以此建立劳动关系的实质意义。上诉人***所提工作服，也系刘志远为其提供，仅凭该服装尚不足以证明***与广奥公司建立了法律意义上的劳动关系。综上，上诉人***认为其与广奥公司系事实劳动关系的上诉理由，与法律规定及审理查明的事实不符，本院对此不予支持。基于双方不存在事实上的劳动关系，故对其诉请的支持多项工资、保险及费用损失的上诉请求，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　董小萍

审判员　　罗　琴

审判员　　李　俊

二〇二一年十一月五日

书记员　　刘月明