***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省张家口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀07民终457号

上诉人（原审被告）：***，男，1976年6月11日出生，汉族，现住张家口市经济开发区。

上诉人（原审被告）：***，男，1978年5月4日出生，汉族，现住张家口市经济开发区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：赵献春，河北海龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张家口市海垣房地产开发有限公司，住所地张家口市桥西区平门大街8号环卫家园小区10号楼1单元1层101室。

法定代表人：孙海军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵久斌，河北思洋律师事务所律师。

原审被告：尚义县建筑工程公司，住所地尚义县南壕堑镇河东村。

法定代表人：贾丕昌，该公司总经理。

原审被告：吕建军，男，1973年8月16日出生，汉族，现住张家口市。

上诉人***、***因与被上诉人张家口市海垣房地产开发有限公司（以下简称海垣公司），原审被告尚义县建筑工程公司（以下简称尚义县建筑公司）、吕建军建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沽源县人民法院（2017）冀0724民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人***、***及共同委托诉讼代理人赵献春，被上诉人海垣公司的委托诉讼代理人赵久斌到庭参加诉讼，原审被告尚义县建筑公司，吕建军经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1、撤销一审判决。并发还重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由海垣公司承担。事实和理由：一、签订合同的主体认定不明确导致判决不合法。我方无法履行判决结果。两份《塞北海园住宅小区（二期）建筑施工协议书》乙方只有我方的签字，而没有尚义县建筑工程公司的盖章和吕建军的签字、而海垣公司持有的《塞北海园住宅小区（二期）建筑施工协议书》却有尚义县建筑工程公司的盖章和吕建军的签字，判决认为这是不同的两份合同。我们认为是错误的。首先，为什么海垣公司持有的合同加盖了尚义县建筑工程公司的印章？是因为工程项目的中标单位是尚义县建筑工程公司，后面一系列的手续都有尚义县建筑工程公司的盖章，没有这样一个有资质的单位，一切手续不合法，所以为了手续合法。海垣公司才在合同上加盖了尚义县建筑工程公司的章；其次，我方是自然人，没有施工资质。无法让施工手续合法。让我方独立完成竣工手续是根本不可能的。我方在一审中之所以提出施工和尚义县建筑工程公司没有关系，是因为施工是我方独立完成的，索要工程款的权利也应该由我方独立享有，我方并没有挂靠尚义县建筑工程公司。所以尚义县建筑工程公司不应该分享，但并不认可海垣公司持有的合同没有履行。最后，一审判决基于以上理由排除了尚义县建筑工程公司，判决要求我方提供竣工验收资料事实上不可能，因为我方只是自然人，不具备提供竣工验收资料的合法性，因此我方无法履行判决。因此一审判决如我方逾期交付工程竣工验收手续，则法院依法委托对涉案工程质量进行司法鉴定，所需鉴定费用由我方承担的判决错误。二、一审判决中认为只有在我方向海垣公司提供了竣工验收资料后。经验收合格才能主张拖欠的工程款认定错误。本案的争议的内容是提供竣工验收资料，而不是工程款的问题，只是我方在一审中提起了反诉，向海垣公司要求给付拖欠的工程款，但是一审裁定已经驳回了我方的反诉，在一审判决书中不应该作为审理的内容，但不知一审法院出于何种目的，却把工程款的事也写进了判决书。即使写进判决书，也存在错误，虽然争议的工程项目未竣工验收，但是海垣公司早已接受并出售了由我方施工的住宅楼、属于擅自使用。视为海垣公司认可了工程的质量合格，我方照样可以向海垣公司主张工程款。三、我方和海垣公司签订了两份不同的合同，海垣公司在一审中应当分别起诉，一审法院应当分别立案。一审法院把两个法律关系混同在一个案件中进行审理，致使本来简单的案件变得非常复杂，属于程序错误。四、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的内容是无资质的施工人签订的施工合同无效，与提供竣工验收资料无关。第二条则是请求支付工程款的权利，虽然涉及了竣工验收的问题，但是没有提及必须由施工人提供竣工验收资料，尤其是没有资质的施工人必须提供竣工验收资料的规定。而在本解释的第十四条第（三）项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的。以转移占有建设工程之日为竣工日期。”同样可以确定竣工验收日期，从判例来看，未经验收，发包人擅自使用建设工程的，发包人不得以工程质量为由拒绝给付工程款。以上均可以看出。没有资质的施工人不是必须提供竣工验收资料，但可以要求给付工程款。

海垣公司辩称，第一，我公司要求***、***办理所承包工程的竣工验收手续，一审法院判决***、***向我公司按照相关规定履行或者交付工程竣工验收手续并非不当。一审期间，我公司确实向法院提交了二份《塞北海园住宅小区（二期）建筑施工协议书》，其中是10号、13号施工协议书；16号施工协议书。在二份协议中也确实产生了某些地方签字盖章不一致的情况。但这是因为盖章签字的先后顺序不一致所造成的，与***、***所主张的事实无关。该案的基本事实就是：2011年5月20日，尚义县建筑公司通过招投标程序与我公司签订了二份《塞北海园住宅小区（二期）建筑施工协议书》。就在同日，***、***又与我公司同样签订了二份《塞北海园住宅小区（二期）建筑施工协议书》，后***、***对该工程进行了实际施工。根据协议书的约定：工程从2011年5月20日开工，2011年5月20日竣工；按照塞北“海垣住宅小区二期”施工交房标准（合同附件一）第八条、竣工条件：按照组织有关部门综合验收签证认可后，其合格标准依据张家口市质量监督和验收部门出具的工程验收报告为准。由于10号、13号、16号楼为***、***所承建，竣工验收资料全部在***、***的手中。直至今日，***、***既不主动组织相关部门对工程组织验收，又拒绝将验收材料交出，致使三栋楼的工程至今未得到验收。由于工程未办理竣工验收手续，致使我公司至今不能给广大住户办理房屋所有权证书，以此引发了大量的上访事件。因为同样的事实，由于工程没有竣工验收手续，后续住户房屋发生质量问题住建局拒绝予以修缮。为缓解矛盾，2018年度仅为住户修缮房屋一项***、***就支付费用六万多元。第二，一审法院认为，建设工程首先需要经过竣工验收合格，承包人才能请求支付工程款，其认定完全正确。在一审期间，我公司提出诉讼要求***、***对所的承包工程办理竣工验收手续。***、***提出反诉，要求我公司结算工程款。一审法院进行了合并审理，经审理，一审法院下发了（2017)冀0702民初1462号民事裁定书。一审认为，我公司提出的本诉是行为之诉，***、***提出的给付之诉，二者之间并不是同一法律关系；同时***、***提出的主张不符合反诉目的；而且***、***与我公司在人数上也不对等。综上，***、***提出的方式不符合法定的方式条件，应当另案起诉。事实上***就在该案上诉期间，已经于2019年1月4日（起诉状记载的时间）另案向沽源县人民法院提起诉讼，【案号(2019)冀0724民初66号】要求我公司支付工程款，说明***、***对一审法院的这一认定是表示认可的。第三，我公司出售房屋的行为合法，不属于***、***所说的擅自使用，更不能视为我公司认可了工程的质量合格。我公司出售房屋的行为符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条所规定的全部条件，因此我公司出售房屋的行为不属于***、***所说的擅自使用；工程质量是否合格，不管是依据法律规定还是合同约定，都应当由相关部门组织验收并出具工程竣工验收报告后才能认定为工程竣工验收合格。因此，我公司出售房屋的行为不能视为认可了工程的质量合格。第四，一审法院审理程序合法，法律适用正确。本案中，虽然我公司与***、***签订的是二份合同。但是二份合同之间，完全是同一法律关系。即使是我公司分别起诉，法院也应当对该案进行合并审理。因此，并不存在程序错误的问题。在法律适用上，***、***认为该工程已经竣工验收合格，对其要求支付工程款的诉求，应予支持。其一，到现在为止***、***连起码的竣工验收材料都不出示，又如何能竣工验收合格；其二，我公司出售房屋的行为依据的是房地产管理法的规定，并不是我公司擅自使用，同时由于***、***拒不办理竣工验收手续，在该工程验收合格以前并不能认定为该工程发生了转移。综上，一审判决认定事实清楚、程序合法、法律适用正确，请二审人民法院依法驳回***、***的上诉请求，维持一审判决。

海垣公司向一审法院起诉请求：1、判令***、***立即办理所承包工程的竣工验收手续；2、诉讼费由***、***承担。

一审法院认定事实：一、根据海垣公司提供的两份《塞北海园住宅小区（二期）建筑施工协议书》及其合同附件和张家口市塞北管理区建设局下达的建设工程施工许可证、中标通知书显示：2011年5月20日，尚义县建筑公司通过招投标程序与海垣公司分别签订了两份《塞北海园住宅小区（二期）建筑施工协议书》，主要约定，尚义县建筑公司承建海垣公司开发建设的塞北海园住宅小区（二期）10号、13号、16号楼建设工程。其中10号、13号楼施工协议书还有***、吕建军签名，建筑面积10717.44平方米，每平方米造价888元，工程价款9517086.72元；16号楼施工协议书还有***、吕建军签名，建筑面积5358.72平方米，每平方米造价888元，工程价款4758543.36元。工程从2011年5月20日开工，至2011年10月30日竣工。合同附件一为建设工程交房标准、合同附件二为工程进度款支付办法，上面均加盖尚义县建筑公司及贾丕昌的印章和吕建军的签字捺印，无海垣公司的签章。其中合同附件二规定，工程款的支付按照工程进度结算，至工程竣工验收合格后所支付的工程款达到工程总价款的95%。该两份施工协议书中10号、13号、16号楼工程总价共计为14275630.08元。竣工条件为，经组织有关部门综合验收签证认可，其合格标准以张家口市质量监督和验收部门出具的工程竣工验收报告为准。预扣质保金为工程总价款的5%，待质保期结束后，无质量问题，按规定返还。二、根据海垣公司提供的尚义县建筑公司于2011年4月23日出具一份授权委托书显示：尚义县建筑公司委托吕建军全权负责涉案10号、13号、16号楼建设工程的相关事宜，委托时间从2011年5月30日至2015年5月29日止。该委托书上加盖了公司印章。三、根据海垣公司提供的塞北海园住宅小区（二期）10号、13号、16号楼施工项目付款明细表显示：工程总价共计为14104574元，已支付11349594元，代扣工程施工税金507260.72元，垫付商混款922220元，垫付崔杰钢材款585583元，垫付冯立刚塑钢款565345元，工程项目变更减少764916.33元。实际已超支590345.05元。四、海垣公司称，除了10号楼已经竣工验收并给住户办理了房屋所有权证外，13号、16号楼至今仍然没有竣工验收。由于***、***拒绝提供验收材料，导致无法给住户办理房屋所有权证。***、***的行为不仅给海垣公司造成负面影响，而且也给海垣公司造成巨大的经济损失。

尚义县建筑公司质证称，对海垣公司提供的两份《塞北海园住宅小区（二期）建筑施工协议书》及其合同附件一、合同附件二和一份建设工程施工许可证、一份中标通知书、一份授权委托书的真实性无异议。虽然涉案工程通过招投标程序由我公司中标，但后在实际施工中海垣公司另行找人施工，我公司并未参与，因此施工的过程和结果与我公司无关。

***、***质证称，对海垣公司提供的两份《塞北海园住宅小区（二期）建筑施工协议书》有异议，其上虽然有我们的签字但该两份协议书并未履行。对海垣公司提供的合同附件一、合同附件二有异议，其上无海垣公司和我们的签章，且指向不明，附件中的交房标准、工程进度款支付办法指向的是10号、13号、16号楼哪号楼。对海垣公司提供的授权委托书有异议，其上无我们的签章，我们未授权委托吕建军。对海垣公司提供的建设工程施工许可证、中标通知书的真实性无异议。对海垣公司提供的塞北海园住宅小区（二期）10号、13号、16号楼施工项目付款明细表中的工程总价共计为14104574元无异议，但对已付款11349594元不予认可。事实上，我们经过记账结算，由***签订的10号、13号楼工程总价为9403049.60元，已付工程款6830082元，尚欠2572968元；由***签订的16号楼工程总价为4701524.8元，已付工程款2806891元，尚欠1894634元。合同约定的工程价款按照固定总价结算，故不存在工程变更减少的问题。

吕建军质证称，对海垣公司提供的两份《塞北海园住宅小区（二期）建筑施工协议书》及其合同附件一、合同附件二和一份授权委托书，对其上我的签名捺印无异议。其他意见与***、***质证意见一致。

根据***、***提供的两份《塞北海园住宅小区（二期）建筑施工协议书》显示：2011年5月20日，***、***与海垣公司分别签订了二份《塞北海园住宅小区（二期）建筑施工协议书》，其中由***签订的工程总价为9403049.60元，由***签订的工程总价为4701524.8元，以上工程总价共计为14104574元。其他内容与海垣公司提供的二份《塞北海园住宅小区（二期）建筑施工协议书》相同，但无尚义县建筑公司及法定代表人签章和吕建军的签名捺印。

海垣公司对***、***提供的两份《塞北海园住宅小区（二期）建筑施工协议书》的真实性无异议，并称尚义县建筑公司、***、***、吕建军对涉案合同均负有履行的义务。

尚义县建筑公司、吕建军对***、***提供的两份《塞北海园住宅小区（二期）建筑施工协议书》的真实性无异议。

由于双方当事人所提供的合同内容并不相同，法院从张家口市塞北管理区住房和城乡规划建设局调取了涉案工程的备案合同显示：发包人为海垣公司，承包人为尚义县建筑公司；工程名称为塞北海园住宅小区（二期）9号、10号、12号、13号、16号住宅楼工程；工程地点为塞北管理区榆树沟闪榆路西侧；工程内容为住宅楼土建、给排水、电气、采暖；工程立项、规划批准文件号为塞发改核字﹝2011﹞1号；承包方式为包工包料；工程期限从2011年6月6日开工，至2012年6月30日竣工完成；合同总价为23058112元。合同订立时间为2011年6月14日，合同由发包人海垣公司及法定代表人孙海军和承包人尚义县建筑公司及法定代表人贾丕昌签章。

海垣公司对法院调取的证据无异议。

尚义县建筑公司认可其与海垣公司所签得系经过备案的中标合同，但后在实际施工中海垣公司另行找人施工，我公司并未参与，海垣公司也没有向我公司支付过工程款，因此施工的过程和结果与我公司无关。

***、***称，对张家口市塞北管理区住房和城乡规划建设局备案的中标合同不知情，且与其持有的另外两份施工协议书内容不符。备案合同涉及的案外人褚明宇系尚义县建筑公司的委托代理人，但庭审中海垣公司举证吕建军也是尚义县建筑公司的委托代理人。但实际情况是，褚明宇、吕建军均为实际施工人，褚明宇承包了塞北海园住宅小区9号、12号楼，吕建军承包了塞北海园住宅小区8号、15号楼，均非尚义县建筑公司的职工，亦与尚义县建筑公司无关。

一审法院认为，虽然海垣公司与尚义县建筑公司通过招投标程序中标后签订了两份《塞北海园住宅小区（二期）建筑施工协议书》并进行了登记备案，但后双方未履行，在涉案工程施工的整个过程中，双方并未向对方提出拒不履行合同的违约责任的主张，故应当视为双方已经自动解除。从***、***提供的其与海垣公司签订的两份《塞北海园住宅小区（二期）建筑施工协议书》以及双方提供的付款明细看，海垣公司与***、***双方对10号、13号及16号楼工程总价均无异议，证明双方实际上履行该两份建筑施工协议书。但因***、***系自然人，不具有建筑施工企业资质，故海垣公司与***、***签订的《塞北海园住宅小区（二期）建筑施工协议书》应认定无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此建设工程首先需要经过竣工验收合格，承包人才能请求支付工程款。***、***以海垣公司必须在工程款全部给付完毕的情况下才同意办理竣工验收手续的抗辩理由于法无据不能成立，不予支持。***、***可以在工程经竣工验收合格后另行主张剩余工程款。但如果工程经竣工验收不合格的，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定的情形进行处理。本案吕建军与海垣公司无合同关系依法不承担责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、***、***于本判决生效之日起十日内向张家口市海垣房地产开发有限公司按照相关规定履行或者交付工程竣工验收手续，逾期由法院依法委托对涉案工程质量进行司法鉴定，所需鉴定费用由***、***承担；二、驳回张家口市海垣房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理100元，由张家口市海垣房地产开发有限公司负担50元，由***、***各负担25元。

二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，***、***与海垣公司签订的两份《塞北海园住宅小区（二期）建筑施工协议书》后，各自履行了该两份协议，但因***、***系自然人，故双方签订的《塞北海园住宅小区（二期）建筑施工协议书》无效，一审法院对此认定正确。关于交付竣工验收手续的问题，***、***主张其不具有主体资格。根据《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”的规定，及最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十四条关于不履行协作义务的责任问题中规定“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。”的精神，配合竣工验收及备案是承包人的法定义务及合同义务。且根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款的规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此，承包人应当履行此协助义务，根据相关法律法规的规定和建设行政主管部门的要求，提交相应的竣工验收资料、配合发包人完成竣工验收及备案相关手续，并且，承包人的此项义务并不因发包人未经验收擅自使用工程而免除。故***、***作为承包人，负有交付竣工验收资料的义务，本院对***、***的该上诉主张不予支持。关于一审程序问题。***、***主张其和海垣公司签订了两份不同的合同，海垣公司在一审中应当分别起诉，一审法院应当分别立案。本案中海垣公司作为一方主体，虽然其起诉***、***为基于两份合同的两个法律关系，但该两个法律关系的一方主体相同，一审法院将两个法律关系一并审理，符合最高人民法院减轻当事人诉累，避免司法资源浪费的相关要求，故***、***的该上诉主张，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***、***的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　姜建龙

审 判 员　成　进

审 判 员　梁金前

二〇一九年三月二十九日

法官助理　王向东

书 记 员　李媛丽