海林市东方建筑安装有限责任公司第一分公司、哈尔滨建筑安装公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省林区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑75民终76号

上诉人（原审被告）：海林市东方建筑安装有限责任公司第一分公司，住所地黑龙江省海林市城区新华街39号。

负责人：刘君宝，该公司经理。

委托诉讼代理人：李一斌，黑龙江精诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王松林，黑龙江仲法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：哈尔滨建筑安装公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区哈药路86号。

法定代表人：玄兆甲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周琦，辽宁龙格律师事务所律师。

原审被告：黑龙江永力房地产开发有限公司，住所地黑龙江省海林市馨怡家园二号办公楼202室。

法定代表人：付双燕，该公司董事长。

委托诉讼代理人：聂昌军，黑龙江盛世律师事务所律师。

上诉人海林市东方建筑安装有限责任公司第一分公司（以下简称东方公司）因与被上诉人哈尔滨建筑安装公司（以下简称哈建安公司）、原审被告黑龙江永力房地产开发有限公司（以下简称永力公司）建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省大海林林区基层法院(2017)黑7515民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方公司负责人刘君宝及其委托诉讼代理人李一斌、王松林、被上诉人哈建安公司委托诉讼代理人周琦、原审被告永力公司委托诉讼代理人聂昌军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东方公司上诉请求：一、撤销(2017)黑7515民初18号民事判决，依法改判驳回哈建安公司的全部诉讼请求；二、上诉费用由哈建安公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。《大海林林业局2011年棚户区改造——施工合同》不是东方公司签订的，是在涉案工程17、18号楼的实际施工人梁长山采取欺骗手段下，让东方公司签订的。2012年7月6日的《工程发包补充协议》是刘君平与白福全签订的，也不是东方公司和哈建安公司签订的，哈建安公司的诉讼主体不适格。二、本案遗漏必须共同诉讼参加人。因梁长山、白福全是挂靠在东方公司的，是实际施工人，应作为第三人参加诉讼。三、一审法院审理过程中违反法定程序。东方公司在一审开庭审理中递交书面答辩状及发言中向法庭提出申请，追加梁长山和白福全为本案第三人参加诉讼，一审法院没有依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第七十三条规定办理，违反法定程序。四、《大海林林业局2011年棚户区改造——施工合同》无效，是否应按鉴定结论作为定案依据。五、工程款中的刮大白费用是否结算完毕问题。刮大白费用包含在固定单价之内，已经结算完毕，不应另行支付。六、管理费问题。东方公司与梁长山和白福全结算工程款时，双方均同意按工程造价1%缴纳管理费，东方公司也将管理费上交到总公司，东方公司没有从中牟利。

哈建安公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。二、哈建安公司诉讼主体适格。三、一审法院审理符合法定程序。四、《大海林林业局2011年棚户区改造——施工合同》合法有效，应按鉴定结论作为定案结论。五、工程款中的大白款应予结算。六、管理费问题，东方公司收取管理费没有法律依据，在合同中已经明确不收取任何管理费用。故一审判决是公正的。

永力公司述称，一、一审法院认定永力公司与东方公司结算完毕，永力公司不承担连带责任并驳回哈建安公司对永力公司的诉讼请求是正确的。二、东方公司不是针对永力公司提出的上诉，其上诉事实和理由不涉及永力公司，与永力公司无关。三、一审法院认定刮大白费用101155.40元、应给付工程款1459534.71元无依据，其认定有错误。

哈建安公司向一审法院起诉请求：一、东方公司应给付拖欠的工程款3334792.70元。其中刮大白费用101155.40元（刮大白面积：12、13号楼为10165.85平方米，17、18号楼为15123平方米，按每平方米人工费4元计算费用），管理费208984元，车库及裙房超出造价部分为1459534.71元（计算方式为鉴定总造价3767425.91元－1280元*1803.04平方米），结算时遗漏面积290.35平方米,按合同价款每平方米1280元结算,还应给付工程款371648元。以上四项合计为2141322.11元。违约金按照工程总造价23869411.71元的5%计算为1193470.59元；二、东方公司与永力公司承担诉讼费用。事实和理由：2011年8月1日，东方公司作为承包人，与发包人永力公司签订《建设工程施工合同》，承包大海林林业局阳光丽景12-21号楼的开发建设项目。2011年8月28日，东方公司将工程的12、13、17、18号楼的土建开发建设项目分包给哈建安公司，并签订了《大海林林业局2011年棚户区改造——施工合同》2012年7月6日又签订了《工程发包补充协议》。现哈建安公司已经按照合同约定完成工程的建设项目，工程验收合格，居民于2012年6月入住。东方公司拖欠工程款、刮大白费用、管理费至今没有给付。

一审法院认定事实：永力公司作为发包人，将大海林林业局阳光丽景12-21号楼的开发建设项目发包给东方公司，并于2011年8月1日签订《建设工程施工合同》。2011年8月28日，东方公司将工程的12、13、17、18号楼的开发建设项目分包给哈建安公司，并签订了《大海林林业局2011年棚户区改造—施工合同》，2012年7月6日又签订了《工程发包补充协议》。现哈建安公司已经按照合同约定完成工程的建设项目，工程验收合格。双方已按每平方米1280元结算工程款，并给付17、18号楼商服补差款各10万元，但未结算哈建安公司垫付的12、13、17、18号楼四壁刮大白费用合计101155.4元，东方公司还扣除了12、13、17、18号楼的管理费合计208984.00元。根据合同及鉴定意见，东方公司尚应给付哈建安公司工程款1459534.71元。一审法院认为，东方公司将承包的12－21号楼中的12、13、17、18号楼的工程分包给哈建安公司，双方签订《大海林林业局2011年棚户区改造——施工合同》及《工程发包补充协议》。永力公司和东方公司签订的《建设工程施工合同》中对此没有约定，永力公司也不认可，东方公司将此四栋楼建设工程主体结构的施工分包给哈建安公司的行为属于违法分包，双方签订的合同无效，但该合同已实际履行，且工程已经验收合格并办理结算，故对哈建安公司请求参照合同约定支付工程价款予以支持。哈建安公司是有资质的建设施工单位，并出具证据证明现场施工负责人是其单位工作人员，认可其在施工过程中的行为，哈建安公司主体适格。东方公司主张梁长山、白福全是挂靠其公司，应作为第三人参加诉讼，因无有效证据予以证实，故不予支持。双方签订的合同中约定17、18号楼的一层车库、商服与普通住宅间的差额按黑龙江省预算定额进行决算，补充协议改变的仅是每平方米单价，并没有改变原合同其他内容。关于17、18号楼之间的裙房结算方式双方无约定，此部分又是后增加的工程，故12、17号楼一层车库和17、18号楼附属裙房工程款的结算应采纳鉴定意见，即对哈建安公司要求保护差额工程款1459534.71元的诉讼请求，予以支持。哈建安公司要求返还垫付的刮大白费用101155.4元，予以支持。双方合同约定不收取管理费，故东方公司扣除12、13、17、18号楼的管理费208984.00元无合理合法依据，应予返还。永力公司与东方公司对该工程已结算完毕，不应承担连带责任。此外，因双方违法分包的行为无效，无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效，故哈建安公司要求支付违约金无法律依据，不予保护。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、海林市东方建筑安装有限责任公司第一分公司于本判决生效之日起十日内给付哈尔滨建筑安装公司12、17号一层车库、17、18附属裙房差额工程款1459534.71元，刮大白款101155.4元，管理费208984元，合计1769674.11元；二、驳回哈尔滨建筑安装公司的其他诉讼请求。案件受理费30505元,鉴定费29337元，共计59842元，由哈尔滨建筑安装公司负担9778元，被告海林市东方建筑安装有限责任公司第一分公司负担50064元。

本院二审期间，东方公司围绕上诉请求依法提交三份新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一、黑龙江省住房和城乡建设厅备案的大海林林业局2011棚户区改造工程1-21号楼的施工平面图纸一份，日期为2011年6月。意在证明，在签订分包合同时图纸已形成，本案争议的涉案工程量已经体现在这份图纸中，不存在后增加工程量的问题。哈建安公司质证认为，该份图纸是总平面图，不是东方公司交给哈建安公司的施工图纸，12、13、17、18号楼的施工图纸中没有裙房，裙房属于后期增加的工程，也是由东方公司单独给哈建安公司出具的施工图纸，该证据不能说明东方公司分包给哈建安公司时存在裙房这一独立工程。永力公司质证认为，永力公司发包给东方公司时确实存在这一图纸，不是后增加的工程量。证据二、证人斗在有出庭作证。斗在有证实，哈建安公司在涉案工程中有没有具体施工行为，证人是涉案工程的门窗安装人，在施工期间的工地现场没有发现过哈建安公司在施工时候的项目牌或其他可以体现其身份的标志，哈建安公司不是涉案工程的实际施工人。哈建安公司质证认为，本案是分包合同纠纷，不需要分包单位以自己的名义进行施工，不需要存在施工标志的问题，证人不了解施工的实际情况和结算情况，证明不了该工程的实际施工人是谁。永力公司质证认为，根据证人证言能确定梁长山、白福全是实际施工人。证据三、韩某、魏某的书面证人证言。意在证明，涉案工程是由韩某介绍给董永成承揽，董永成又将涉案工程分别发包给梁长山、白福全，说明东方公司与哈建安公司没有建立建筑工程施工合同关系，哈建安公司对涉案工程没有人、财、物的投入，梁长山、白福全均不是哈建安公司的职工或者是项目负责人，其二人实际施工的行为不能代表哈建安公司。哈建安公司质证认为，该证据是证人证言，是孤证不能证明本案的待证事实，同时证人没有出庭作证，不能作为定案证据使用，哈建安公司与东方公司签有书面的施工合同，梁长山、白福全是公司委托的代理人及聘用人员，负责实际施工。永力公司对该份证人证言无异议。

本院认证意见为，东方公司提供的证据一，因是在黑龙江省住房和城乡建设厅备案的项目施工总平面图图纸，对该证据的真实性、合法性，本院予以认定。其要证明的问题是17、18号楼附属裙房不是施工期间增加的工程量，而一审鉴定时提供了17、18号楼附属裙房的施工图纸，因施工图纸尺寸与鉴定时实际测量尺寸不符，经双方协商均同意按照建筑面积399.42平方米核算，故对所要证明的问题，本院不予采信。证据二、证人斗在有与东方公司为雇佣关系，其证言内容为没有在施工现场看到哈建安公司的项目牌，其证言不能证明哈建安公司不是涉案工程的施工方，本院不予采信。证据三、证人韩某、魏某未出庭接受质询，东方公司也没有其他证据佐证，本院不予采信。东方公司、永力公司未提交新证据。

二审中，东方公司书面申请对哈建安公司与东方公司签订的《大海林林业局2011年棚户区改造——施工合同》中哈建安公司的公章真伪及施工合同第3页中模糊公章与清晰公章形成的先后时间进行鉴定。永力公司表示因本案的处理结果与其无关，故对东方公司与哈建安公司的鉴定不予参与。本院组织东方公司、哈建安公司通过摇号方式确定了黑龙江民强司法鉴定中心作为鉴定机构。在本院委托鉴定时，鉴定机构明确告知东方公司合同第3页中两枚公章形成的先后时间无法鉴定且未收取该项鉴定费用，东方公司坚持对哈建安公司加盖在施工合同中的公章真伪进行鉴定。黑龙江民强司法鉴定中心于2018年6月7日作出黑民司文鉴字[2018]第84号鉴定意见书。庭审中，组织当事人对黑龙江民强司法鉴定中心作出的鉴定意见进行了质证，黑民司文鉴字[2018]第84号鉴定意见为：《大海林林业局2011年棚户区改造——施工合同》中第1页、第2页、第3页上“哈尔滨建筑安装公司”公章印文均与样本公章印文是同一印章所盖印。东方公司质证认为，对黑民司文鉴字[2018]第84号鉴定结论的客观性、合法性、关联性提出异议，并申请重新委托其他鉴定机构进行鉴定。哈建安公司质证认为，对黑民司文鉴字[2018]第84号的鉴定意见的真实性、合法性、关联性及鉴定意见均无异议。永力公司未参与鉴定，但质证意见同东方公司的质证意见。

本院认证意见，东方公司申请重新委托其他鉴定机构进行鉴定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。因东方公司并未提出相应证据证明黑龙江民强司法鉴定中心的鉴定意见存在需要重新鉴定的情形，故本院不予准许东方公司提出的重新鉴定申请。对黑龙江民强司法鉴定中心的鉴定意见，本院予以采信。

2018年8月23日东方公司又对黑龙江民强司法鉴定中心的鉴定程序提出书面异议，2018年8月24日本院发函委托黑龙江民强司法鉴定中心进行答复，2018年8月31日黑龙江民强司法鉴定中心针对东方公司提出的程序异议出具了书面的答复意见，本院将书面答复意见送达东方公司。因哈建安公司、永力公司对于黑龙江民强司法鉴定中心的鉴定意见无异议，且东方公司提出的对黑龙江民强司法鉴定中心鉴定程序的异议问题，与本案争议的事实无关联，故本院不再组织当事人对答复意见进行质证。

二审时，东方公司还书面申请追加梁长山、白福全为本案第三人参加诉讼。因一审时东方公司未提交书面申请追加第三人，且梁长山、白福全不是必须参加诉讼的当事人，本院不予追加。东方公司又书面申请调取哈建安公司的2011-2016年度的银行交易明细、2011-2013年度会计账簿及哈建安公司的养老保险、医疗保险账户。经庭前会议询问，哈建安公司明确表示东方公司申请调取的证据与本案无关联性，且哈建安公司无以上证据可提供，东方公司表示可不申请调取。

二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本案争议焦点为：1.东方公司与哈建安公司之间是否存在施工合同关系，该施工合同的效力；2.东方公司应否给付哈建安公司12、17号楼一层车库，17、18号楼附属裙房的差额工程款，刮大白费及东方公司应否收取管理费；3.一审法院是否有违反法定程序问题。

本院认为，首先，东方公司与哈建安公司签订的《大海林林业局2011年棚户区改造——施工合同》是双方当事人之间的真实意思表示，双方存在施工合同关系。2011年8月1日永力公司与东方公司签订大海林林业局阳光丽景12-21号楼的《建设工程施工合同》，2011年8月28日，东方公司将工程的12、13、17、18号楼的工程项目分包给哈建安公司，并签订了《大海林林业局2011年棚户区改造—施工合同》。二审中，东方公司负责人刘君宝自认与哈建安公司签订的《大海林林业局2011年棚户区改造——施工合同》是东方公司先盖章后由哈建安公司授权的代理人梁长山拿回哈建安公司加盖的公章。黑龙江民强司法鉴定中心的黑民司文鉴字[2018]第84号鉴定意见认为，哈建安公司合同中加盖的公章印文与样本公章印文是同一印章所盖印。故东方公司与哈建安公司签订有真实的施工合同，基于施工合同关系，哈建安公司具备诉讼主体资格。其次，东方公司与哈建安公司签订的《大海林林业局2011年棚户区改造——施工合同》因违反法律规定而无效。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。东方公司与哈建安公司签订施工合同的行为违反上述法律规定。故一审法院认定哈建安公司与东方公司之间存在真实的施工合同关系，并认定双方签订的施工合同无效正确。对东方公司认为与哈建安公司之间不存在施工合同关系的上诉请求，本院不予支持。

关于东方公司应否给付哈建安公司12、17号楼一层车库，17、18号楼附属裙房差额工程款问题。鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经实际物化在工程中。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，哈建安公司依合同约定实际施工，工程已竣工并经验收合格，东方公司只支付了部分工程款。哈建安公司与东方公司签订的合同中对于工程造价与结算方式约定为:“12、17、18号楼一层车库第一单元商服与普通住宅间的差额由双方按照黑龙江省预算定额进行决算，决算的差额，由东方公司随工程造价结算给哈建安公司，18号楼基础两次加深也根据黑龙江省预算定额进行结算。”说明签订合同时双方约定的结算方式不是按照固定价格结算，故一审法院委托黑龙江雅歌建设工程管理咨询有限公司对工程造价进行鉴定，依据黑雅歌鉴字[2017]第005号鉴定意见，12、17号楼一层车库（含悬挑），17、18号楼附属裙房总造价为3767425.91元，扣减双方确定的东方公司已支付的2307891.2元（1803.04平方米，每平方米1280元），东方公司还应给付哈建安公司差额工程款1459534.71元。一审判决依据鉴定意见认定东方公司还应给付哈建安公司差额工程款，并无不当。对东方公司认为不应依据鉴定意见认定差额工程款的上诉请求，本院不予支持。

关于哈建安公司施工中垫付的刮大白费问题。双方合同中约定哈建安公司只承建施工图纸中的土建工程，对于刮大白工程并没有约定，但东方公司认可哈建安公司已实际完成了刮大白工程，故东方公司应据实结算给哈建安公司刮大白工程产生的费用。一审判决认定东方公司应给付哈建安公司刮大白费101155.4元，并无不当。

关于东方公司应否收取管理费问题。东方公司自认在已结算的工程款中扣除了管理费，因哈建安公司与东方公司签订的施工合同中明确约定，东方公司不收取任何费用，故东方公司应予返还。一审判决认定东方公司应返还已扣除的管理费208984元正确。

关于一审法院是否有违反法定程序问题。东方公司上诉主张，一审时申请追加梁长山、白福全为第三人参加诉讼，但一审法院未按照法律规定处理。经审查，哈建安公司提供证据证实梁长山为哈建安公司授权的牡丹江地区工程代理人，白福全为施工过程中梁长山聘用的人员，其二人不是必须参加诉讼的当事人。且东方公司一审时只是在答辩及庭审中针对哈建安公司提出的鉴定申请发表意见时，主张梁长山、白福全是挂靠在东方公司的，是实际施工人，应作为第三人参加诉讼，但未向一审法院提交追加第三人的书面申请，也未提供相应证据证明其主张。据此，一审法院审理中并未违反法定程序。

综上所述，东方公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30505元，鉴定费4000元，由上诉人海林市东方建筑安装有限责任公司第一分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张惠灵

审 判 员　李冬平

审 判 员　高　颖

二〇一八年九月十日

法官助理　王一妃

书 记 员　王静雪