上海道脉节能科技股份有限公司与上海舜嘉建筑(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪02民终1637号

上诉人(原审被告)：上海道脉节能科技股份有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人：王佳，董事长。

委托诉讼代理人：洪流，上海市山峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高培，上海道恩律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：上海舜嘉建筑(集团)有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：沈嘉，执行董事。

委托诉讼代理人：沈瑞军，男。

委托诉讼代理人：章英，上海尊源律师事务所律师。

上诉人上海道脉节能科技股份有限公司(以下简称“道脉公司”)因与被上诉人上海舜嘉建筑(集团)有限公司(以下简称“舜嘉公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2018)沪0106民初47212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人道脉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回舜嘉公司一审全部诉讼请求。事实与理由：1、上诉人分包的原闸北区470街坊6丘新建商品住宅项目外墙外保温等工程(以下简称“系争工程”)是墙面节能工程，作业面、作业时间、作业条件取决于上诉人及窗框分包人等的前道工序的完工交付，依赖业主方、相邻分包商、甲定供应商的工序配合。前道工序未完成，后道工序不能开展。且甲方指定供应商提供的材料出现质量问题，并非上诉人的过错。被上诉人整体工程延迟一年多竣工并非上诉人导致，上诉人不应承担责任；2、被上诉人提供的格式合同要求随时接通知进场施工，某一单体延误超20天即承担10%合同价且解约，明显不公平。一审法院酌定工期延误违约金按实际结算价10%计算与损失不相当，明显过高；3、合同约定舜嘉公司为道脉公司提供住宿房间、水电及相关设施，费用由双方协商解决。而一审法院理解为由施工方道脉公司承担水电费、食堂搭伙费等，并否定后续条款中明确约定的由发包人舜嘉公司提供必要支持的条件，属于认定事实错误，适用法律不当。

被上诉人舜嘉公司辩称：1、上诉人提交的会议纪要在一审时已经作为证据提交，并非新证据，该证据反映内容已经一审法院查明不能客观反映现场施工实际情况；2、会议纪要中所述保温前置工序实际是系争工程的施工范围；3、交叉施工系行业惯例，也是施工行业必然存在的客观事实，道脉公司主张的一栋楼在上道工序完全结束后完整交给其施工的说法有违施工实际情况。道脉公司理应合理科学安排时间和工作，以保证施工进程按合同约定日期进行；4、工期延误系上诉人自身原因所致，其在施工过程中也从未提出申请工期顺延，一直承诺会按计划施工。请求本院驳回上诉，维持原判。

舜嘉公司向一审法院提起诉讼，请求判令道脉公司支付：1、工期逾期违约金人民币(以下币种均为人民币)370,151.48元；2、质量维修费用167,647元；3、基层中砂腻子批嵌质量问题导致的经济损失420,834.67元；4、工人在整个施工过程中产生的住宿费、水电费、食堂搭伙费等共计100,000元；5、律师费50,000元。一审审理中，舜嘉公司撤回了其第2、3项诉讼请求。

一审法院经审理查明事实如下：2014年11月26日，舜嘉公司(发包方、甲方)与道脉公司(承包方、乙方)签订《闸北区470街坊6丘新建商品住宅项目外墙外保温/真石漆系统供货及施工专业分包合同》(以下简称“《分包合同》”)，约定，乙方承接闸北区470街坊6丘新建商品住宅项目外墙外保温、真石漆系统材料供货及施工工程；其中施工内容包括外墙外面TPS板粘贴、安装、耐碱网格布铺设、锚栓安装、抗裂砂浆粉刷等一切与外墙保温系统相关的所有施工工序，外墙外保温基层上柔性耐水腻子、专用底漆、花岗岩纹理岩片真石漆、专用罩面漆、门窗及其它成品保护等一切与外墙真石漆系统相关的所有施工工序；合同约定计划开工日期为2014年11月26日，本工程施工工期开工时间及工期计算以甲方或项目部总进度等要求及通知为准，施工时间由甲方现场指挥确定，到时必须按时按量完成。保温工程单体开工后15天完成，单体开工日期以甲方现场项目部通知为准；合同价款“亚士”保温系统工程30厚真金板每平方米固定综合包干价为75元，35厚每平方米固定综合包干价为79元，“亚士”真石漆系统每平方米固定综合包干价为95元，暂定总价由乙方实际施工作业完成的实际工程量确定；甲方向乙方提供施工人员住宿房间、水电及相关设施费用由甲乙双方协商解决。乙方在报价时已充分考虑并综合上述风险并根据施工工程量大小、技术复杂程度、施工难易程度、施工自然条件等，计算合同包干单价。乙方已考虑上述风险因素并根据自身实力、施工经验、现场周边环境以及甲方的要求，参照有关预算定额消耗量标准及费用标准或依据企业定额、市场价格，进行综合报价。若乙方在报价时没有就上述费用报价的，均视为费用已包括在本合同包干单价内；乙方未能在约定的时间内提供相应的产品，每逾期一天乙方应向甲方支付合同暂定总价的千分之一的违约金，逾期超过二十日历天，甲方有权一次性收取乙方合同暂定总价10%的违约金，并有权解除本合同；乙方未能在约定工期内竣工的，每逾期一天乙方应向甲方支付合同暂定总价的千分之一的违约金，逾期超过二十日历天，甲方有权一次性收取乙方合同暂定总价10%的违约金，并有权解除本合同。乙方指派黄一峰为项目经理。关于施工中的用水用电，合同中又约定，甲方负责免费提供现有施工用水、用电接驳口、脚手架和施工电梯等设施供乙方施工使用(真石漆系统施工为吊篮施工，费用已综合在包干价内)。

2017年6月，道脉公司以舜嘉公司工程竣工验收后未结算工程款为由，诉至一审法院，要求支付工程款。一审法院于2018年6月作出判决，认定系争工程总造价为3,701,514.77元，扣除5%的质保金，再减去舜嘉公司已支付的3,000,000元，舜嘉公司还应支付道脉公司516,439.03元。判决后，舜嘉公司不服，上诉于本院。本院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。

本案的争议焦点：系争工程是否存在工期延误？道脉公司是否有责任？

舜嘉公司认为，根据合同约定，系争工程的工期应为单体工程开工后15天完成，但道脉公司自2014年12月6日进场施工，直至2016年6月底才基本完成合同约定的保温工程施工，实际施工天数远远大于合同约定的工期，影响了正常的施工进度，给舜嘉公司造成了重大的损失，道脉公司应按工程总造价3,701,514.77元的10%支付舜嘉公司工期逾期违约金370,151.48元。

舜嘉公司为证明其主张，提供了以下证据：

1、《闸北区470街坊6丘新建商品住宅项目1-5号楼、7-8号楼、10-12号楼外墙保温、外墙涂料工程(流水)施工阶段性计划》，施工计划自2014年12月26日开始，最迟2015年2月5日结束。该表格注明：1、保温完成施工6天/挑架；2、腻子、底涂、分格完成施工6天/挑；3、脚手架拆除完成3天/挑；4、如遇不可抗力(雨雪冰冻天气)或总包进度延期，我司进度顺延。该表格由道脉公司项目经理黄一峰制作，贾骏在表格下栏备注“道脉公司劳务工人实际进场施工时间为2014年12月6日。”舜嘉公司于庭审中表示，贾骏系舜嘉公司工作人员。

2、2014年12月25日，舜嘉公司向道脉公司发送《工作联系单》，载明，目前交予道脉公司施工的5幢楼施工情况与双方拟定的计划相比严重滞后，11号楼第一步挑架的落脚手架拆除不具备条件，1-3号楼、12号楼可以施工的工作面无人施工；后期5幢楼的工作面即将交付保温施工；6号楼样板外墙真石漆本周内必须完成。

3、2015年1月4日，舜嘉公司向道脉公司发送《工作联系单》，表示道脉公司已于2014年12月6日进场并陆续展开1-3号楼、11-12号楼施工，但存在工期严重滞后、质量存在问题而未及时整改等问题，因此舜嘉公司保留要求道脉公司经济赔偿的权利，在保温、真石漆分包上保留安排其他分包商进场直至取消道脉公司分包资格的权利，并希望道脉公司于2015年1月5日组建专业管理班子，负责合同履约及现场施工。该份《工作联系单》由道脉公司工作人员签收。

4、2015年1月8日，项目监理机构上海海达工程建设咨询有限公司向舜嘉公司发送《监理工程师通知单》，内容为，经监理单位以及甲方领导对2-3号楼外墙保温施工质量验收过程中，发现存在较多、较为严重的施工质量缺陷。如……上述施工质量缺陷未整改符合验收要求合格，严禁拆除2-3号楼外脚手架。

5、2015年4月2日，道脉公司向舜嘉公司发送《承诺书》，表示1-3号楼、11-12号楼真金板燃烧性能等级、真金板拉拔实验在上海市建设工程安全质量监督总站2015年2月6日的检查中不合格，并已于2015年3月23日下达整改通知单。道脉公司将严格按照合同、图纸设计、整改要求施工，否则将承担一切经济、法律后果。次日，舜嘉公司、道脉公司及监理单位共同出具回复，表示针对上海市建设工程安全质量监督总站的上述整改意见，相关批次剩余真金板材料已进行退货处理，并予以替换；对抽查不合格使用部位已经进行了全部拆除并重新安装。

6、2016年1月6日，舜嘉公司与商品住宅项目监理单位、建设单位共同向上海市闸北区建设工程安全质量监督站回函，表示对若干问题进行了整改，其中包括外墙6号楼保温板取芯报告数据跟图纸不一致，现已更改。

7、2014年12月16日《第五十五次工地会议纪要》，证明，截止2014年12月16日的前一周，1-3号楼、5号楼、11-12号楼前道工序已完成。

8、2015年2月10日舜嘉公司向道脉公司发送《工程联系单》，证明，道脉公司在施工中因施工质量未满足合同约定，导致多次整改返工，造成工期严重延误。

道脉公司认为，舜嘉公司迟迟不确认施工范围，工期无从谈起；舜嘉公司从未书面通知道脉公司具体的开工日期，也从未告知进度要求，工期无从谈起；施工范围一直在动态变化。道脉公司制作施工进度后，舜嘉公司又增加了6号楼样板房、5号楼商铺、8号楼商铺、1号楼商铺样板房工程、1号楼样板房、2号楼样板房、11号楼样板房工程，所以施工进度不能作为衡量道脉公司工期的依据；舜嘉公司从未将上道工序已经结束的整栋楼交付道脉公司，导致道脉公司施工期限受制于上道工序的完成期限。

针对舜嘉公司提供的证据，道脉公司认为，证据1中的打印内容以及黄一峰签名真实性认可，由贾骏手写的内容是舜嘉公司事后添加的，不予认可。该份计划只是初步草案，并非最终进度，而且在道脉公司上报该份计划后，道脉公司的施工范围又增加了，在舜嘉公司事后增加施工范围和工作量的情况下，该份计划已不能再作为道脉公司完工期限的依据；证据2真实性认可，证明目的不认可。该份证据暗含了1-3号楼、12号楼仅仅交付部分工作面给道脉公司施工，尚有部分工作面未具备施工条件。后期5幢楼截止2014年12月25日尚未交付道脉公司施工。“6号楼样板外墙真石漆本周内必须完成”表明舜嘉公司又临时增加了工程量；证据3真实性认可，证明目的不认可。道脉公司的签字仅仅表明“签收”，不代表道脉公司认可其内容。而道脉公司之后于2015年1月8日给舜嘉公司的《情况说明》中也明确工期延误是因为舜嘉公司的前道工序未完成所致，不能归责于道脉公司；证据4未收到，真实性、关联性、证明目的均不予认可；证据5真实性认可，证明目的不认可。该次抽检不合格部位仅仅为12号楼15层阳台的外墙保温部位，其他施工内容都是合格的；证据6形式真实性认可，但关联性、证明目的不认可。6号楼只是道脉公司施工的样板房，6号楼其他部分均由案外人施工；证据7只是舜嘉公司的施工计划，不能体现施工的具体情况；证据8真实性认可，证明目的不认可。道脉公司的签字仅仅表明“签收”，不代表道脉公司认可其内容。工期延后是因为舜嘉公司前道工序未完成所致，不能归责于道脉公司。且该联系单仅针对施工过程中的一段时间，整个工期都是动态的，舜嘉公司从未确定最终竣工日期，只要道脉公司最终完工日期没有逾期，舜嘉公司就不能就其中一小段施工工期主张逾期责任。

道脉公司为证明其主张，提供了以下证据：

1、2015年1月8日，道脉公司出具的《关于“闸北470街坊6丘新建商品住宅”项目外墙外保温、真石漆系统施工情况说明》(以下简称“《施工情况说明》”)，内容为，道脉公司于2014年12月6日进场并陆续展开1-4号楼、12号楼外墙保温施工，由于进场时基层工作面局部未能到位，因此正式大面积施工是12月19日以后。关于2、3号楼由于施工问题导致外架拆除延缓事宜，道脉公司已分配大量人工去修补，希望舜嘉公司能从现场实际情况考虑，由于基层不平，进场时未给予技术交底，导致施工后遗留问题较多，但道脉公司承诺会对施工质量问题无条件修补。道脉公司还承诺，目前施工的1-4号楼和12号楼外墙会按原计划工期完工；柔性腻子批刮工作会保质保量在拆除外架前完成。同时对舜嘉公司自主选择外墙真石漆下道工序无异议。

2、《工地会议纪要》(包括第五十八次、第六十次、第六十四次、第六十五次、第六十七次、第七十八次、第八十四次)，载明，道脉公司需要施工的保温工程由于前道工序未完成导致道脉公司无法施工。

3、舜嘉公司提供的证据1，即施工计划同时也作为道脉公司的证据，证明施工计划中手写的内容系舜嘉公司工作人员私自添加。

4、上海市静安区规划和国土资源局备案的《建设工程竣工验收报告》，载明，涉案商品住宅工程开工日期为2013年11月30日，竣工验收日期为2015年12月30日。原上海市闸北区规划和土地管理局于2016年3月14日颁发了《上海市建设工程竣工规划验收合格证》。

舜嘉公司对道脉公司提供的证据表示，证据1无法核实。即便属实，道脉公司正式大面积施工是12月19日以后，道脉公司实际施工工期也远远超过了合同约定的工期；证据2无异议，但不能证明道脉公司想要证明的目的；证据3中手写的部分确实是舜嘉公司工作人员自己所写，但上述内容是双方协商的内容。证据4真实性无异议，2015年12月30日是填报的时间，不代表道脉公司此时已竣工验收合格。

道脉公司是否构成工期延误，一审法院作如下论述：1、开工日期。舜嘉公司诉称，道脉公司是2014年12月6日进场施工。道脉公司则辩称舜嘉公司未发出开工通知，故开工日期无法确认。承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。道脉公司于2015年1月8日出具的《施工情况说明》载明其于2014年12月6日进场并陆续展开外墙保温施工，只是正式大面积施工是12月19日以后。由此可见，虽然舜嘉公司未发出开工通知，但道脉公司实际已于2014年12月6日进场施工，故2014年12月6日为开工日期。2、工程完工时间。双方均确认系争外墙保温工程的完工时间为2015年8月4日。3、道脉公司抗辩工期顺延的理由是否成立。道脉公司的抗辩主要体现在道脉公司需要施工的范围一直在动态变化以及道脉公司需要施工的保温工程受制于前道工序不能及时完成。施工范围的变化意味工程量的增加，但舜嘉公司之后增加的6号楼样板房、5号楼商铺、8号楼商铺、1号楼商铺样板房工程、1号楼样板房、2号楼样板房、11号楼样板房等工程经鉴定单位鉴定工程价款不超过200,000元，相对于道脉公司全部的工程款(双方无争议的工程造价与有争议的工程造价合计为3,751,292元)而言，该工程量的增加对工期影响不是很大。外墙保温工程的施工需要前道工序完工才能进行，舜嘉公司作为发包人应考虑施工顺序，不能影响承包人的施工。道脉公司作为承包人有权就前道工序迟延完工主张工期顺延，但应当就此提供证据证明。审理中，舜嘉公司、道脉公司均节选了工地会议纪要中的部分内容证明其各自主张，因此工地会议纪要并不能完整反映前道工序是否影响了道脉公司的施工进度，故对工地会议纪要的内容无法认定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。道脉公司作为施工单位并无充分证据证明前道工序迟延完工导致工期延误，道脉公司抗辩工期顺延的理由不能成立。

一审法院认为，舜嘉公司与道脉公司所签订的《分包合同》系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。双方于合同中约定保温工程单体开工后15天完成。系争保温工程的开工日期为2014年12月6日，工程的竣工日期为2015年8月4日，道脉公司实际施工200多天。道脉公司在施工过程中既未提出工期顺延申请，又无证据证明是由于舜嘉公司的原因导致工期延误，道脉公司仍应对工期延误承担相应责任。《分包合同》约定，工期延误的，逾期超过二十日历天，舜嘉公司有权收取道脉公司合同暂定总价10%的违约金。《分包合同》只是约定施工材料的单价，而合同价款仅为暂定，最终根据道脉公司实际施工作业完成的工程量结算合同价款，系争保温工程总造价经法院认定为3,701,514.77元，故道脉公司应支付舜嘉公司工期延误的违约金370,151.48元。《分包合同》既约定舜嘉公司负责免费提供施工用水、用电接驳口、脚手架和施工电梯等设施，又约定舜嘉公司向道脉公司提供施工人员住宿房间、水电及相关设施，费用由舜嘉公司和道脉公司协商解决。合同条款显然不一致，基于公平合理原则，酌情确定道脉公司支付在整个施工过程中产生的住宿费、水电费、食堂搭伙费50,000元。至于舜嘉公司还要求道脉公司支付律师费50,000元，缺乏事实和法律依据，不予支持。舜嘉公司于庭审中撤回了要求道脉公司支付质量维修费用167,647元以及基层中砂腻子批嵌质量问题导致的经济损失420,834.67元的诉请，并无不当，予以准许。据此判决：一、上海道脉节能科技股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海舜嘉建筑(集团)有限公司工期延误的违约金370,151.48元；二、上海道脉节能科技股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海舜嘉建筑(集团)有限公司在整个施工过程中产生的住宿费、水电费、食堂搭伙费50,000元；三、上海舜嘉建筑(集团)有限公司的其余诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审期间，双方未提供新的证据。

本院认为，舜嘉公司与道脉公司签订的《分包合同》系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。合同约定，保温工程单体开工后15天完成。单体开工日期以舜嘉公司现场项目部通知为准。道脉公司未能在约定工期内竣工的，每逾期一天应向舜嘉公司支付合同暂定总价的千分之一的违约金，逾期超过二十日历天，舜嘉公司有权一次性收取合同暂定总价10%的违约金。实际施工中，双方变更了合同约定，并未采取开工通知的方式。本案的关键在于道脉公司是否存在延期竣工及违约责任的承担问题。

施工中，舜嘉公司两次向道脉公司发送《工作联系单》，指出道脉公司施工情况与双方拟定的计划相比存在工期严重滞后、质量存在问题而未及时整改等问题。项目监理机构出具的《监理工程师通知单》亦表明，外墙保温施工质量验收过程中，发现存在较多、较为严重的施工质量缺陷。道脉公司出具《承诺书》，表示部分真金板燃烧性能等级、真金板拉拔实验在质监站检查中不合格，承诺将严格按照合同、图纸设计、整改要求施工。从上述证据可知，不论是按照单体开工15天，还是按照每挑开工15天计算工期，道脉公司均存在逾期竣工的事实，并逾期超过二十天，按约应当承担支付违约金的责任。道脉公司上诉中提出其余工程延期均非其原因导致，即便如此，亦难改变前述违约事实的存在。

就违约金数额问题，道脉公司一审中辩称即使工期存在逾期，违约金也应当按照合同暂定总价的10%计算，但《分包合同》只是约定施工材料的单价，而合同价款仅为暂定，最终根据道脉公司实际施工作业完成的工程量结算合同价款。一审法院根据系争保温工程总造价确定道脉公司应支付的工期延误违约金，并无不当。二审中，道脉公司再以违约金过高提出上诉，本院不予采纳。

关于施工人员住宿房间、水电及相关设施费用问题，一审法院基于公平合理原则，酌情确定道脉公司应支付的数额，并无不妥。一审法院对相应理由已作详尽阐述，本院予以认同，不再赘述。

综上，上诉人道脉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9,002元，由上诉人上海道脉节能科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

法官助理何倩

审判长　陈　俊

审判员　邬海蓉

审判员　俞　璐

二〇二〇年五月二十七日

书记员　吴是佳

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……