北京金河水务建设集团有限公司等合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)京03民终7878号 上诉人（原审原告）：北京嘉盛绿城绿化工程有限公司，住所地北京市通州区光华路5号2幢5层514室。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京市天正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京金河水务建设集团有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇西沙屯。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，北京金河水务建设集团有限公司职员。 委托诉讼代理人：**，北京中勉律师事务所律师。 上诉人北京嘉盛绿城绿化工程有限公司（以下简称嘉盛工程公司）、北京金河水务建设集团有限公司（以下简称金河建设公司）因合同纠纷一案，均不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初46665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉盛工程公司上诉请求：1.变更一审判决第一项砍伐树木款为3946400元；2.变更一审判决第二项违约金为197320元；3.撤销一审判决第四项；4.上诉费用由金河建设公司承担。事实和理由：一、一审法院委托北京市高级人民法院摇号确定的评估机构出具的评估结论为692万元，根据《砍伐树木合同》第九条，扣除8%管理费用后，金河建设公司应付嘉盛工程公司砍伐树木款6366400元，减去金河建设公司已付款200万元，金河建设公司欠付砍伐树木款4366400元。减去金河建设公司提出的被伐树木销售款42万元，金河建设公司欠付嘉盛工程公司3946400元。评估结论692万元***工程公司《结算书》上报的结算总价6750274.53元高，其原因是嘉盛工程公司的《结算书》是2016年7月25日制作，而金河建设公司在法院组织鉴定机构、嘉盛工程公司和金河建设公司三方开庭时坚持将评估基准日确定为2016年9月29日。根据常识，一般情况下评估基准日越往后，评估结果越高，所以嘉盛工程公司当庭立即同意金河建设公司提出的将评估基准日确定为2016年9月29日。基于金河建设公司自己提出的将评估基准日确定为2016年9月29日，导致的评估结论比结算总价高的后果，应由金河建设公司自己承担。本案应按评估结论计算砍伐树木款，抵扣后应变更为3946400元。二、根据《砍伐树木合同》第八条约定的5%违约金和评估结论进行抵扣后确定的金河建设公司欠付的砍伐树木款，一审判决第二项违约金金额应变更为197320元。三、一审判决第一、第二项根据评估结论进行抵扣后变更为3946400元和197320元后，则嘉盛工程公司向一审法院主张的诉讼请求就能全部被支持，故一审判决第四项驳回嘉盛工程公司其他诉讼请求应被撤销。 金河建设公司辩称，不同意嘉盛工程公司的上诉请求。金河建设公司一审中一直不同意进行司法评估，且一审评估在程序上所用的司法鉴定方式、最后结果都不合法，评估时主要依据嘉盛工程公司提交的虚假的《结算书》，故评估结果不可信。评估内容将挖树根、灌木清除全部计入应当结算的金额，与本案事实不符。 金河建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回嘉盛工程公司全部诉讼请求；2.本案诉讼费***工程公司承担。事实和理由：一、一审法院对本案争议属性认定有误，造成裁判错误。本案案由应为建设工程施工合同纠纷。案涉伐树工程是通州区***河（环球影城段）改线工程范围内的附属工程，本案争议双方所签订的《砍伐树木合同》，缔约目的以及合同的具体内容均符合建设工程施工合同的基本特征，双方陈述的案涉合同履行情况也符合建设工程施工合同的履行内容及方式，嘉盛工程公司编制的《预算书》亦是按照建设工程取费方式核算的预算工程款，其所诉请支付的砍伐树木款即砍伐树木施工的工程款，因此本案双方争议应属建设工程施工合同纠纷，应当按照建设工程施工合同纠纷案件进行事实的调查、认定和法律适用。一审法院将本案以普通合同纠纷进行审理，直接导致一审判决认定案件基本事实不清、适用法律错误，造成本案司法鉴定环节发生违法评估以及一审判决书对施工完成事实发生错误认定。二、一审判决关于支持嘉盛工程公司要求金河建设公司支付砍伐树木款之主张的裁判理由不能成立。1.工程结算类属要式法律行为，***包人向发包人正式递交结算资料并提出结算申请方可视为主张结算行为生效。嘉盛工程公司单方编制的《结算书》，并不能因其被命名为结算书而产生主张结算的行为效力。由***工程公司不能证明其曾按照工程结算流程并附具完整的工程结算凭据将《结算书》向金河建设公司做过提交，因此该《结算书》并不能作为其向金河建设公司主张结算行为之凭据，故金河建设公司对该《结算书》的效力及记载的砍伐树木款总价不予认可，理由正当。一审法院理本应对嘉盛工程公司凭该无效《结算书》主张的证明目的与事实不予认定，对案涉评估机构以该《结算书》为评估依据做出的价格评估结论不予采信。然而，一审判决却以多处表述认可嘉盛工程公司《结算书》的效力，明显有失公正。2.案涉资产评估报告是在没有鉴定必要且违背当事双方既有合意的情况下，由不具备专业资质的评估机构做出的无效司法鉴定结论，其评估过程和评估结论违反法定程序、且不符合专业标准，一审法院引述评估报告结论据以裁判，存在严重错误。（1）本案争议焦点并不在工程单价而在于施工完成的事实，进行价格鉴定评估并无必要。尽管一审判决没有归纳双方在本案的争议焦点，但根据案件审理情况可见，案涉工程的挖树根。灌木砍伐项目是否***工程公司实际完成才是本案争议焦点；其实质是实际完成的工程量争议，是有关施工完成事实的争议。双方在《砍伐树木合同》第三条对价款结算方式与结算标准有明确约定，即“砍伐树木单价以建设单位审核预算单价为准”“业主工程款到达项目部账户三日内”开始付款。金河建设公司提交的《预算书》以及双方沟通邮件足以证明双方就预算单价已有一致意思表示，只是等待建设单位审核确认；既然《预算书》***工程公司的签认，金河建设公司也同意按此向建设单位申报，表明双方在工程单价问题上并无实质争议。此外，在一审庭审中，金河建设公司也多次表明只要认定的完成工程量符合客观情况，金河建设公司愿意按照《预算书》**的单价与嘉盛工程公司办理结算。在工程款单价足以确定的情况下，一审法院本应按照尊重当事人意思自治的原则，参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条的规定，对嘉盛工程公司提出的伐木款评估不予支持；然而，一审法院未尽审慎，在金河建设公司理由正当且坚决反对的情况下，执意支持并安排价格评估，致使本案出现以违法价格评估替代事实认定的问题。（2）砍伐树木款争议属于工程造价争议，按照《司法鉴定程序通则》《建设工程造价鉴定规范》以及北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第四条第32款的规定，本案即便需要进行价格鉴定，也应当委托具有司法鉴定资质的工程造价司法鉴定机构按照法定程序和标准对砍伐树木的工程造价进行鉴定。然而，本案委托的评估机构和评估人员并不具备从事建设工程造价鉴定的执业资质，其资产评估报告并非按照合规的司法鉴定程序并依据《建设工程造价鉴定规范》做出的合格工程造价鉴定结论；在对评估人员的质证询问中，其承认了将嘉盛工程公司提交的无效《结算书》作为评估依据的情况，评估报告亦理应认定为无效。（3）在评估报告不具备合法性、有效性的情况下，一审判决却以评估价格为参照，以其692万元数值并不低***工程公司主张的结算价格为由，转而支持按照嘉盛工程公司主张的结算价格为基础计算本案应付价款，其理由明显不具备正当性。3.一审判决忽视本案案情的特殊性，对关键的基本事实未能正确认定，却以推测性理由否定《砍伐树木合同》中双方就结算方式及付款条件所做约定的正当性和有效性，对金河建设公司强加违约责任，明显有失公正。（1）《砍伐树木合同》第三条约定为双方一致合意，并不违反法律规定，对当事双方具有法律约束力，任何一方不应擅自变更或者解除。至于如果业主工程款一直未能到达项目部账户以及在建设单位长期未能审定预算单价的情况下，双方各自承担何种责任，合同中并无明确约定，因此如遇上述情况当属双方共同遭遇的风险，并非任何一方违约所致，双方应当平等协商解决。（2）本案的特殊性在于，虽然金河建设公司在接受建设单位委托后是以树木砍伐项目的发包人身份与承包人嘉盛工程公司签订的《砍伐树木合同》，但是金河建设公司其实并非工程款价格的决定方和实际支付方，基于金河建设公司需要向建设单位（业主）报审单价、***工程公司支付案涉工程款须依赖先行取得建设单位（业主）的对应支付等客观情况，双方在签订《砍伐树木合同》时直接约定合同价款支付总体上以“业主工程款到达项目部账户三日内”“砍伐数量经双方现场确认为准，砍伐树木单价以建设单位审核预算单价为准”作为付款条件，符合案涉主体工程的周期长、涉国有资投、定价方式规范以及费用取得流程复杂、审核监督严格的客观情况，是双方真实的意思表示，且不违反法律强制性规定，嘉盛工程公司对合同的签认表明其接受上述付款条件，双方原则上应当照此约定执行。（3）一审法院可以平衡各方利益为目的，对本案做出公平处理，但不该就双方既有生效之合意做出不当的否定性判断。本案历时六年多，建设单位没有审定预算单价并且没有拨付相应工程款，确有损及嘉盛工程公司利益之嫌，但是金河建设公司利益同样为此遭受损害。因为金河建设公司承包的主体工程客观上尚须依赖建设单位办理结算等复杂情况，因而远***工程公司更加难于顺利向建设单位主张权利；如果一审法院基于公平原则欲以平衡各方利益的方式处理本案，应当追加建设单位为第三人参加诉讼、查明关联事实后再做出责任划分，方为妥当。但是一审法院却直接否定了《砍伐树木合同》付款条件条款之效力，将金河建设公司符合约定的行为认定为不当行为甚至违约行为，进而科以相应责任，判决结果明显失当。（4）首先，相对于建设单位，在案涉工程的预算审核问题上，金河建设公司与嘉盛工程公司的利益是一致的，建设单位与金河建设公司之间的委托关系并不会导致金河建设公司与建设单位在审核预算单价方面刻意针对嘉盛工程公司做出不利审定，一审判决关于因金河建设公司与建设单位存在利害（委托）关系不应按合同约定等待预算审定的推测性裁断并不成立。其次，建设单位六年多未确定预算单价尽管有违常理，但却是客观事实，且并非金河建设公司责任所致，不应由金河建设公司单方承担责任。再则，将金河建设公司“未提供证据证明采取过适当方式要求建设单位确定预算单价、以及金河建设公司未提供证据证明六年来其所述的业主未向其支付过工程款且其采取过合理方式进行过索要”作为对金河建设公司做出相应不利事实认定和归责的理由，更与事实和法律规定不符；一方面，根据金河建设公司证据可以证明金河建设公司反复协调嘉盛工程公司报送符合建设单位要求的《预算书》，即金河建设公司采取了积极措施，另一方面，由于案涉主体工程是国有资金投资的建设项目，建设单位预算审定工作的流程和时限安排以及付款安排受到多重管理和监督，并非金河建设公司所能干预控制，而《砍伐树木合同》也并未约定在遭遇审核迟延和付款迟延时金河建设公司必须采取何种措施的义务；况且金河建设公司在建设单位并未审定预算单价且并未付款的情况下突破合同约定条件***工程公司先后分两次共计提前支付200万元工程款，表明金河建设公司为兼***工程公司的利益切实采取了行动，并非没有善意履行。另外，如果以合理责任论处本案，嘉盛工程公司始终没有向金河建设公司报送附具完整结算凭据的工程结算申请和结算资料的行为，是其一直未能获得工程款结付的合理原因。金河建设公司没有获得付款是客观事实，无需证明，如有反对者则应当提供金河建设公司获得支付的反证，金河建设公司作为案涉主体工程的标段承包人，获得的其他工程款须专款专用，并不能挪用。4.一审判决关于《预算书》不能证明嘉盛工程公司放弃采伐许可证之外树木（包括灌木）砍伐报价的认定，不能成立。（1）《砍伐树木合同》第五条专门规定“嘉盛工程公司要持证合法砍伐，不得违规砍伐，其后果由乙方自行承担”，据此金河建设公司要求嘉盛工程公司在《预算书》中扣除依法办理了**采伐许可证以外的树木砍伐报价具有合同依据，一审法院对此予以否定明显违背当事人双方既有的一致意志。（2）灌木部分无需办理采伐许可，嘉盛工程公司在接受金河建设公司意见后在原预算内容中将灌木部分的砍伐报价剔除，形成新的《预算书》，表明其已接受以预算书内容向建设单位申报审核单价。报建设单位审核预算单价既是合同约定的双方共有义务，也是启动价格审定为最终结算做准备的正式行为。一审判决以双方交流邮件表明“灌木那部分暂不上报”为依据否认嘉盛工程公司已同意放弃灌木砍伐报价，是对嘉盛工程公司的偏袒，违背工程预算价格磋商的惯常规则。（3）嘉盛工程公司就灌木砍伐系由其全部完成并未提供有效证据，根据谁主张谁举证的规则，嘉盛工程公司理应承担举证不能的责任。事实上灌木砍伐与挖树根作业一样均系由包括金河建设公司在内的各标段施工总包人安排机械进行场地整饬施工时一并完成的。由于一审判决并非以平衡各方利益的方式对本案做出公平、妥善的处理，而是否认《砍伐树木合同》的正当有效的条款约定，不恰当地给金河建设公司强加违约责任。三、一审判决颠倒举证责任，混淆合同及预算书内容与合同履行事实，未予采纳金河建设公司关于挖树根作业并非嘉盛工程公司完成的主张，使得金河建设公司须为并非嘉盛工程公司实际完成的挖树根和灌木砍伐作业支付费用，造成了金河建设公司须就同一项目两重付款，有失公正。1.一审判决颠倒了举证责任。嘉盛工程公司自称挖树根作业全部由其完成并据此向金河建设公司主张工程款，其应就实际完成挖树根工程量情况进行举证，否则应当承担举证不能的后果。嘉盛工程公司始终并未就此有效举证，亦未就《砍伐树木合同》项下的全部工程实际完成情况进行任何有效举证。嘉盛工程公司举证的《砍伐树木合同》《施工区域树木清点确认单》《**采伐许可证》均非可以证明施工合同实际履行情况的证据材料。按照正常的施工程序，嘉盛工程公司在砍伐施工前应当有成文的施工方案报送金河建设公司项目部审核，施工期间其应当按照《砍伐树木合同》第三条的约定与金河建设公司项目部共同现场确认砍伐数量，但是由***工程公司并未规范安排自行施工，而是利用包工队以砍伐劳务换取木材的情况，分批集中雇请了此类包工队进场实施伐树作业，造成管理混乱，未能向金河建设公司项目部及时报请工程量确认，因此嘉盛工程公司没有关于实际完成工程量的确认资料可以作为证据，其在本案提供的42万元买木材款发票也不是根据实际卖材情况开具的。金河建设公司虽未对嘉盛工程公司实际完成树木砍伐部分提出异议，但是挖树根和灌木砍伐作业事实上是由包括金河建设公司在内的总体工程各标段总包单位自行安排以土方机械进行场地整饬施工时一并完成的，各总包单位已经与实际完成单位按照有关主体工程施工的规定流程进行了结算甚至已支付，因此不可能也不应当再***工程公司支付费用。其次，金河建设公司对嘉盛工程公司关于挖树根和灌木砍伐作业全部由其完成的虚假陈述进行了充分的举证反驳。金河建设公司证据相互关联、印证，足以证明是金河建设公司以及另外两个标段的施工总包单位自行安排机械施工完成了挖树根和灌木清除作业。但是一审判决仅以嘉盛工程公司不认可的质证意见即对上述证据予以了全盘否认，未对证据证明效力的判断理由和结果进行依法公开。金河建设公司根据出证单位不便直接向金河建设公司提供与挖树根和灌木砍伐作业相关的合约、结算单等具体证明资料的情况，依据证据规则向一审法院提出了向中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局）调查取证的申请，一审法院对此未予回应。《砍伐树木合同》第七条专条明确规定“在进行砍伐过程中，乙方（被金河建设公司）应保证伐根高度不能超过10厘米”，该条是双方并未将挖树根作业包含在合同约定施工内容中的最直接证明。假设伐树和挖树根均由乙方一家完成，合同中根本没有必要特别约定此项施工保证内容，正是因为超高留根将影响金河建设公司另行安排机械施工进行树根挖除，所以才有专条对此予以约定。该条规定也是对金河建设公司前述六组证据的最有力佐证，一审判决在证据审核和事实认定中回避了该条约定的证明效力。2.（1）树木砍伐工程施工内容相对单一、独立，并不在金河建设公司承包的主体工程标段施工合同范围内，金河建设公司接受建设单位委托后，需要另行就砍伐树木施工所包含的全部施工项目向建设单位报送预算审核单价，以便完整结算费用。《预算书》被用来直接上报建设单位以供审核，并非仅用***工程公司就《砍伐树木合同》约定施工内容向金河建设公司进行预算申报，因此《预算书》实际上并非与《砍伐树木合同》约定的施工内容完全对应，而是同时作为金河建设公司向建设单位申报全部伐树所涉施工项目的预算文件，建设单位接受该方式，以便一并落实因砍伐树木各分项施工须向不同施工人支付的费用，故此将挖树根作业项目费用一并归集于《预算书》报送建设单位合情合理，但并不表明金河建设公司认可《预算书》所列包括挖树根作业费用在内的各项费用均须***工程公司结付，因此金河建设公司不必要也不可能为此***工程公司提异议。（2）据实办理结算是工程施工合同履行的通行规则，预算文件并不能直接替代结算。本案《预算书》毕竟只是预算文件，并不是经金河建设公司认可的《砍伐树木合同》项下***工程公司的结算文件，嘉盛工程公司欲获得结算支付，理应向金河建设公司提供完整真实的结算凭据和结算书，双方须按照实际完成的工程量进行结算。一审判决以《预算书》总价包含挖树根作业费用推论金河建设公司关于挖树根作业不是嘉盛工程公司完成的主张不成立，明显是对建设工程施工合同履行过程中预算文件与结算文件不同的性质与效力产生了混淆，是对在案《预算书》的错解。3.《砍伐树木合同》第一条约定的施工范围仅为通州区***河（环球影城段）改线工程第二标段桩号1+400-4+526施工范围内的树林砍伐，而《施工区域树木清点原始记录》记录的全部范围不仅包括《砍伐树木合同》约定的范围还包括由另一总包单位中铁三局施工的第一标段范围。也即《施工区域树木清点原始记录》含的另一部分范围并未与嘉盛工程公司签订伐树施工合同；一审判决片面支持以《施工区域树木清点原始记录》记录的全范围树木数量***工程公司结算伐树工程款，却对此节事实根本未做查明，对金河建设公司申请一审法院向中铁三局调取挖树根和灌木砍伐作业实际完成情况的请求未予应有的支持，导致错误认定《砍伐树木合同》的效力范围以及挖树根和灌木砍伐作业的完成事实，造成本案裁判错误。综上，由***工程公司未对挖树根和灌木砍伐作业实际全部由其施工完成进行有效举证，而金河建设公司以进行了有效的反驳举证，金河建设公司的否认主张理应得到采纳。四、至嘉盛工程公司起诉前，案涉砍伐树木款未能支付并非金河建设公司违约造成，一审法院认定金河建设公司构成违约并判令支付违约金明显不当。1.砍伐树木款至今未付，是因为建设单位（业主）并未支付专项工程款到金河建设公司项目部账户，而且预算单价尚未审定，由金河建设公司***工程公司付款的约定条件未能成就。此等情况并非金河建设公司违约行为造成。本案本应追加建设单位参加诉讼，以查明事实情况为平衡各方利益做出妥善处理。2.《砍伐树木合同》第八条虽然对金河建设公司不按约定期限付款规定了违约责任，但是该违约条款并不能突破合同第三条规定的付款前提条件而适用，只有在付款前提条件已成就的情况下，如果金河建设公司仍拖欠工程款才可以依据该条承担责任。一审判决没有从合同的全面内容出发衡量和认定事实。3.嘉盛工程公司未向金河建设公司递交真实、完整的结算凭据和结算申请，递交的木材销售凭证亦明显与砍伐出材量不符，故其本身对未能促成双方及时达成结算支付负有责任。五、一审判决关于金河建设公司***工程公司支付50000元评估费的判令理应撤销。1.案涉评估属于无资质机构，违反法定规则做出的违法评估，应予撤销或否定，嘉盛工程公司主张由金河建设公司承担该项评估费没有事实基础。2.金河建设公司始终坚持反对该次评估，一审法院虽然未对评估报告予以否定，但也并未实质采用。3.不当提起该项评估的责任在嘉盛工程公司，费用应由其自行承担。六、一审法院违反法定程序。本案系经嘉盛工程公司2021年首次起诉并撤诉后，又于2022年初重新立案审理，双方始终对案件事实、权利义务关系的争议巨大，而且整个审理时限扣除评估期间也远超过三个月。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条、第一百七十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十六条、第二百五十七条、第二百五十八条的相关规定，理应转为普通程序由合议庭审理，但本案始终没有变更审判程序。一审支持违法价格评估，造成当事人须为同一项目两重付费的严重违背事实的不公正判决，本案应当发回重审。七、由***工程公司表示接受扣除木材价值，但是其票面价款并不真实，与实际砍伐出材量严重不符，金河建设公司在一审提出对砍伐木材价值进行评估的要求理由正当，本应支持。案涉评估单位虽不具备工程造价司法鉴定资质，但是恰好具备资产评估资格，适于要求其一并进行有效评估，以便在本案一并结算扣除。但是一审法院未予支持，而是要求金河建设公司另案起诉，徒增诉累，理应纠正。八、中铁三局出具的证明可以证明灌木清除、伐树工程由中铁三局承包、自行安排施工完成，与嘉盛工程公司无关。 嘉盛工程公司辩称，不同意金河建设公司的上诉请求及理由。一、1.金河建设公司和嘉盛工程公司之间签订的是《砍伐树木合同》，而非建设工程施工合同。砍伐树木既不是建筑，也不是安装，本案案由为普通合同纠纷。2.无论是建设工程施工合同，还是其它合同，当事人一方未支付价款或报酬的，对方都可以要求其支付价款或报酬，一审法院判决金河建设公司支付拖欠嘉盛工程公司六年多的砍伐树木款，并无不当。二、1.金河建设公司主张的“嘉盛工程公司单方编制的《结算书》，并不能因其被命名为结算书而产生主张结算的行为效力”系对法律理解有误。2.金河建设公司主张的“鉴定没有必要”，其真实目的是为继续侵害嘉盛工程公司利益，不进行结算，继续拖欠砍伐树木款寻找借口。法院为查明事实依法有权委托评估机构对本案树木砍伐的单价和砍伐树木款进行评估鉴定。3.金河建设公司所称本案鉴定机构没有资质及评估人员承认将嘉盛工程公司提交的无效《结算书》作为评估依据的情况与事实不符。首先，本案鉴定机构是北京市高级人民法院摇号确定的评估机构，具有评估资质。其次，评估人员从未承认《结算书》无效。再次，鉴定机构是以《施工区域树木清点确认单》《**采伐许可证》等作为评估依据。4.一审法院判决金河建设公司承担违约责任有法律和合同依据。根据《中华人民共和国合同法》和双方所签《砍伐树木合同》，金河水务公司已明显存在违约，应承担违约责任。三、金河公司谎称挖树根作业并非***工程公司完成，没有如实论述。1.砍伐树木本身就包含伐树及挖树根，这是众所周知的常识。2.在（2021）京0112民初27505和27509号案的2021年9月29日庭审中，金河建设公司承认树木全部***工程公司砍伐完毕，没有发包给其他人。3.根据金河建设公司自己提交的证据，也证明金河建设公司在2016年承认树根是嘉盛工程公司所挖。2016年在砍伐已结束，正进行结算过程中，金河建设公司对嘉盛工程公司所做的《预算书》中关于挖树根的部分没有提出异议。4.金河建设公司在本案二审期间提交的证据都是指向与本案无关的一个防洪工程的，这些证据不具有关联性。5.《砍伐树木合同》第七条约定的伐根高度不能超过10厘米是便于统一测量树径和木材销售。金河建设公司自行将其解释为双方未将挖树根作业包含在合同内容中是其任意定性。6.金河建设公司一方面在（2021）京0112民初27505号、27509号案中将《预算书》作为证据提交，另一方面又在嘉盛工程公司提出《预算书》与嘉盛工程公司提交的《结算书》中的砍伐树木数量及价款一致后，又否认《预算书》效力，前后矛盾。四、1.嘉盛工程公司不仅于2016年7月底将《结算书》及结算资料递交金河建设公司，而且在2021年9月29日将《结算书》作为证据当庭递交给金河建设公司。2.金河建设公司一方面在（2021）京0112民初27505号、27509号案中将《木材销售凭证》作为证据主***工程公司销售取得款项42万元应当返还，另一方面在本案中将《木材销售凭证》作为证据称42万元销售金额过低，前后不一。五、本案鉴定评估的根本原因是金河建设公司一方面以《砍伐树木合同》第三条约定的预算单价没有审核完毕无法结算作为拒绝支付砍伐树木款的抗辩理由，另一方面又拖着不出具审核预算单价。在金河建设公司拖着长达六年多不为嘉盛工程公司结算砍伐树木款的情况下，法院为查明事实有权委托评估机构对本案树木砍伐的单价和砍伐树木款进行评估鉴定，评估费由金河建设公司承担合理合法。六、2022年11月14日一审庭审中，法官已明确告知双方，法院裁定本案由简易程序转普通程序。金河建设公司称一审适用的是简易程序与事实不符。本案基本事实清楚，权利义务关系明确，可以依法适用独任制。七、在（2021）京0112民初27505和27509号案中，金河建设公司将木材销售凭证作为证据要求嘉盛工程公司返还木材款42万。嘉盛工程公司虽然知道该42万与本案不是同一法律关系，但为了尽快解决纠纷，得到砍伐树木款，在本案将金河建设公司提出的42万元销售款予以扣除。但金河建设公司却不仅否认嘉盛工程公司仅得到销售款42万的事实，还要求将两个不同法律关系的案子一并审理，系对法律理解有误。 嘉盛工程公司向一审法院起诉请求：判令金河建设公司***工程公司支付砍伐树木款3946400元、违约金197320元、评估费50000元，并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2015年11月份左右，金河建设公司（甲方，时名北京金河水务建设有限公司）与嘉盛工程公司（乙方）就通州区***河（环球影城）改线工程施工项目第二标段桩号1＋400-4＋526（以下简称***河项目）施工范围内的树木砍伐事宜签订了《砍伐树木合同》。《砍伐树木合同》约定：一、甲方现将通州区***河项目施工范围内的树**包给乙方砍伐。二、砍伐时间：在进场通知开工日起至桩号范围内的树林砍伐完止。三、付款方式：业主工程款到达项目部账户三日内，每月支付砍伐树木金额的80％，树木全部砍伐完成后，一次性付清剩余砍伐树木款项。砍伐数量经双方现场确认为准，砍伐树木单价以建设单位审核预算单价为准。……五、乙方要持证合法砍伐，不得违规砍伐，其后果由乙方自行承担。六、甲方提供相关资料，协助乙方办理相关手续。七、在进行砍伐过程中，乙方应保证伐根高度不能超过10CM。八、违约责任：甲方不按约定的期限付款，砍伐时间顺延，并应承担违约责任，按最终的确认价格支付5％违约金。乙方不按约定的时间完成树木砍伐，并应承担违约责任，按最终的确认价格支付5％违约金。九、经甲乙双方协商一致，甲方收取乙方砍伐价款8％的管理费用。十、争议解决：甲乙双方发生争议，由双方当事人协商解决，协商或调解不成的，依法向通州人民法院提请诉讼。同日，双方还签订了《砍伐树木安全协议书》。 经业主代表、监理代表及施工代表进行清点确认，制作了《施工区域树木清点原始记录》，***河项目施工范围累计有灌木9752棵、胸径≤20cm的树木5808棵、胸径20-30cm的树木12066棵、胸径30-40cm的树木190棵、胸径40-50cm的树木123棵、胸径≥50cm的树木231棵。2015年11月-2016年6月，北京市土地管理储备中心通州区分中心经有关部门批准，陆续分批办理了***河项目施工范围的树木采伐许可证。根据有关规定，胸径5cm以下的散生树木无需办理相关采伐手续。 嘉盛工程公司于2015年11月10日进入***河项目施工范围内开始砍伐树木作业，于2016年7月5日将树木砍伐完毕。2016年7月25日，嘉盛工程公司就***河项目伐木工程制作《结算书》，结算总价为6750274.53元，其中采伐证范围的工程价格为4773913.20元，《施工区域树木清点原始记录》内记载而无对应采伐证的工程价格为1976361.33元。 2016年2月24日，金河建设公司***工程公司支付砍伐树木款100万元。2017年1月6日，金河建设公司***工程公司支付砍伐树木款100万元。 一审审理过程中，金河建设公司否认嘉盛工程公司向其报送过上述《结算书》，但表示双方经过沟通，嘉盛工程公司于2016年9月向其提交了投标总价为4773913.2元的《预算书》，共同报建设方审核。上述《预算书》载明的子项目包括伐树和挖树根，但不包括采伐许可证之外的砍伐作业。金河建设公司称，双方此前就排除灌木作业报价达成一致。嘉盛建设公司否认其同意放弃灌木作业价款。根据金河建设公司与嘉盛工程公司之间的往来邮件显示，当时的预算是根据金河建设公司要求“灌木那部分暂不上报”。金河建设公司坚持称双方并未进行项目进行最终结算。嘉盛工程公司为证明其主张的伐木款项，向一审法院申请对其***河项目伐木款进行评估。经一审法院委托评估，评估机构作出《资产评估报告》，评估结论为***河项目施工范围内树木砍伐款价值为692万元，其中包括挖树根的相应费用、采伐许可证之外的树木（包括灌木）砍伐作业费用。嘉盛工程公司为此次评估支付评估费50000元。嘉盛工程公司表示，其同意在其应获得的树木砍伐款中，扣除出售木材的价款42万元。 一审审理过程中，金河建设公司向一审法院提交了一份《授权委托书》，载明“兹委***建设公司办理通州区***河（环球影城）改线工程树木伐移工作。树木伐移相关手续及树木砍伐必须符合有关法律、法规及相关行业规定，树木伐移费用以最终政府审计金额为准。授权委托单位：北控水务集团有限公司2015年11月26日”。金河建设公司提交上述证据意在证明北控水务集团有限公司（以下简称北控集团公司）委托其进行***河（环球影城）改线工程树木伐移工作，伐移费用须以最终政府审计金额为准。金河建设公司称，《砍伐树木合同》中的建设单位就是北控集团公司。嘉盛工程公司对上述《授权委托书》的真实性及证明目的均持异议，称《授权委托书》形成于《砍伐树木合同》之后，不合逻辑，且《授权委托书》中有***砍伐费用“以最终政府审计金额为准”与《砍伐树木合同》相应约定的“砍伐树木单价以建设单位审核预算单价为准”不一致。 一审审理过程中，金河建设公司否认挖树根系嘉盛工程公司完成，为此其向一审法院提交了金河建设公司第五项目经理部与案外人北京顺***机械设备租赁有限公司之间的《合同协议书》《工程结算单》、金河建设公司第五项目经理部与案外人北京志强XX建筑机械租赁有限公司之间的《施工机械设备租赁合同》《合同协议书》《工程结算单》《监理日志》、照片、金河建设公司第五项目经理部与案外人北京嘉盛XX建筑机械租赁有限公司之间的《工程结算单》、照片以及图纸等，用以证明挖树根作业系由其他单位施工完成。嘉盛工程公司对金河建设公司提交的《合同协议书》《工程结算单》《施工机械设备租赁合同》《监理日志》、照片等关联性和证明目的不认可，嘉盛工程公司称其所砍伐的树木与上述证据所涉及工程的并非同一具体工程。嘉盛工程公司对金河建设公司提交的图纸的真实性、关联性和证明目的均不认可。 一审法院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案砍伐树木的事实发生在民法典施行前，故适用当时的法律、司法解释的规定。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 虽然金河建设公司对嘉盛工程公司提供的《结算书》记载的砍伐树木款总价6750274.53元不予认可，但金河建设公司认可双方经过沟通后，嘉盛工程公司于2016年9月向其提交了总金额为4773913.2元《预算书》，且该《预算书》中并不包含采伐许可证之外树木（包括灌木）砍伐报价。虽然金河建设公司辩称双方就排除灌木报价达成一致意见，***��程公司予以否认，且金河建设公司提交的相应证据仅能证明“灌木那部分暂不上报”，并无法证明嘉盛工程公司同意放弃砍伐证之外树木（包括灌木）的砍伐款。虽然金河建设公司称双方之间就砍伐树木款项未进行最终结算，但经评估机构评估，***河项目砍伐树木款为692万元，并不低***工程公司主张的结算价格。虽然金河建设公司辩称双方结算单价应以建设单位审核的预算单价为准，但根据其提交的《授权委托书》可知，其与其所述的建设单位与其存在利害（委托）关系；建设单位六年多未确定预算单价不符合常理，而且金河建设公司并未提供证据证明其采取过适当方式要求建设单位确定预算单价。虽然金河建设公司辩称业主工程款未到达项目部账户，付款条件并未成就，但《砍伐树木合同》中明确约定“树木全部砍伐完成后，一次性付清剩余砍伐树木款项”“甲方不按约定的期限付款，砍伐时间顺延”；而且金河建设公司并未提供证据证明六年来其所述的业主未向其支付过工程款且其采取过合理方式进行过索要。综上所述，一审法院对***工程公司要求金河建设公司支付砍伐树木款的主张予以支持。对于砍伐树木款的金额，虽然评估机构评估金额为692万元，但鉴***工程公司的结算价格为6750274.53元，故一审法院认为砍伐树木款应当以6750274.53元为准，不宜超出上述金额而以评估机构的评估结论为准。扣除8%的管理费及420000元木材销售款以及2000000元的已付款后，金河建设公司还应支付嘉盛工程公司的砍伐树木款为3790252.57元（计算方法：6750274.53元*92%-420000元-2000000元≈3790252.57元）。对于金河建设公司有关挖树根作业并非嘉盛工程公司完成，相应费用嘉盛工程公司无权主张的辩解意见，一审法院不予采纳，理由如下：首先，金河建设公司并未充分证据证明其将本案中所涉及的被砍伐树木的挖树根作业另行发包给他人；另外，金河建设公司提交的《预算书》系嘉盛工程公司与金河建设公司沟通后所做出的，其中的报价亦包含挖树根作业的费用，金河建设公司在此前的双方沟通中对此并未提出过异议。对于金河建设公司有关木材销售价格过低的辩解意见，如其有异议可另行解决，根据不诉不理原则一审法院在本案中不做进一步处理。对***工程公司主张的违约金，一审法院认为根据《砍伐树木合同》第八条违约责任部分约定“甲方不按约定的期限付款，砍伐时间顺延，并应承担违约责任，按最终的确认价格支付5%违约金”，该合同第六条中又约定“树木全部砍伐完成后，一次性付清剩余砍伐树木款项”，但金河建设公司在树木全部砍伐完成后六年多的时间里一直未支付工程款足以认定其存在违约行为，应当支付嘉盛工程公司违约金。违约金的金额应按照一审法院确认应支付价款3790252.57元的5%计算，即189512.63元。对***工程公司主张的评估费，理由正当一审法院予以支持。 据此，一审法院于2022年12月30日作出判决：一、北京金河水务建设集团有限公司支付北京嘉盛绿城绿化工程有限公司砍伐树木款3790252.57元，于判决生效之日起七日内执行清；二、北京金河水务建设集团有限公司支付北京嘉盛绿城绿化工程有限公司违约金189512.63元，于判决生效之日起七日内执行清；三、北京金河水务建设集团有限公司支付北京嘉盛绿城绿化工程有限公司评估费50000元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回北京嘉盛绿城绿化工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，金河建设公司围绕上诉请求依法提交了证据。证据1.《关于灌木清除河和树根挖除的证明》，证明(1)案涉伐树工程中，由中铁三局承包标段范围内的挖树根、灌木清除施工是由中铁三局项目部自行安排土方机械施工完成的，与嘉盛工程公司无关；(2)嘉盛工程公司关于挖树根、灌木清除施工由其自身完成的说法与事实不符，是虚假陈述，挖树根、灌木清除不应纳入对其结算范围。证据2.项目中标信息，证明中铁三局与金河建设公司确实同为案涉***河（环球影城段）改线工程分标段总包单位，证据1内容与本案确有关联性。证据3.照片拍摄时间的显示截图，用以补强一审证据，证明该组照片与节选的监理日志内容在时间上的对应关系。嘉盛工程公司未向本院提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。嘉盛工程公司对金河建设公司提交的所有证据的真实性、关联性与证明目的不予认可。 经查一审卷宗记载，一审法院于2022年11月14日裁定本案由简易程序转为普通程序。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系嘉盛工程公司向金河建设公司请求其支付砍伐树木款，砍伐树木法律事实发生于民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 金河建设公司与嘉盛工程公司系就通州区***河项目施工范围内的树木砍伐事宜签订了《砍伐树木合同》。约定金河建设公司将通州区***河项目施工范围内的树**包给嘉盛工程公司砍伐。金河建设公司主张本案为建设工程施工合同纠纷，应当按照建设工程施工合同纠纷案件进行事实的调查、认定和法律适用。对此，本院认为，建设工程施工合同中，建设工程一般系指土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装及装修工程，本案是金河建设公司将树**包给嘉盛工程公司砍伐，结合本案合同约定及实际履行的内容，一审法院认定本案为合同纠纷并无不当，本院对其相关上诉理由不予采纳。 嘉盛工程公司为证明其主张的伐木款项，提供了《结算书》，《结算书》记载的砍伐树木款总价为6750274.53元，嘉盛工程公司陈述其中包括采伐许可证之外树木（包括灌木）砍伐部分。金河建设公司对此不予认可，认为双方之间就砍伐树木款项未进行最终结算，结算单价应以建设单位审核的预算单价为准，且双方已就排除灌木报价达成一致意见。对此，本院认为，首先，金河建设公司认可双方经过沟通后，嘉盛工程公司于2016年9月向其提交了总金额为4773913.2元的《预算书》，该《预算书》中并不包含采伐许可证之外树木（包括灌木）砍伐报价。金河建设公司提交的现有证据仅能证明双方就灌木那部分暂不上报达成合意，无法证明嘉盛工程公司同意放弃砍伐证之外树木（包括灌木）的砍伐款。其次，一审法院***工程公司申请对其***河项目伐木款进行评估，《资产评估报告》结论为***河项目树木砍伐款价值为692万元。《结算书》记载的砍伐树木款总价并未高于《资产评估报告》，《结算书》具有合理性，一审法院认为砍伐树木款应以6750274.53元为准并无不当，本院对嘉盛工程公司有关伐木款应以评估金额为准的上诉理由不予采纳，对金河建设公司有关砍伐款相关上诉理由不予采纳。扣除8%的管理费及420000元木材销售款以及2000000元的已付款后，金河建设公司应支付嘉盛工程公司的款项为3790252.57元。 金河建设公司认为业主工程款未到达项目部账户，付款条件并未成就，对此，本院认为，嘉盛工程公司于2016年9月向金河建设公司提交了投标总价为4773913.2元的《预算书》，共同报建设方审核。上述《预算书》载明的子项目包括伐树和挖树根，但不包括采伐许可证之外的砍伐作业。金河建设公司提供的现有证据不能证明其对《预算书》提出过异议，亦不能证明金河建设公司曾采取积极方式要求建设单位确定预算单价、支付工程款，现双方均认可树木砍伐已完毕，自2016年至今已逾六年，一审法院综合上述情形，结合《砍伐树木合同》约定的内容，对***工程公司要求金河建设公司支付砍伐树木款的主张予以支持并无不当，本院予以维持。金河建设公司对木材销售价格有异议，但并非本案审理范围，一审法院未在本案一并处理，并无不当。金河建设公司的该项上诉意见，于法无据，本院不予采纳。 金河建设公司主张案涉工程的挖树根、灌木砍伐作业并非嘉盛工程公司完成，但《预算书》的价格系嘉盛工程公司与金河建设公司沟通后所报建设方的价格，上述《预算书》载明的子项目包括伐树和挖树根，金河建设公司对上述价格中包含挖树根作业的费用未做合理解释，其于二审中提交的证据亦不足以证明其主张，且根据金河建设公司与嘉盛工程公司之间的往来邮件显示，当时的预算是根据金河建设公司要求“灌木那部分暂不上报”，故结合《砍伐树木合同》约定的内容，嘉盛工程公司所述由其完成挖树根、灌木砍伐作业与在案证据指向相符，存在高度可能性。故本院对金河建设公司相关上诉理由不予采纳，对其二审提交的证据亦不予以采信。 根据《砍伐树木合同》第六条约定“树木全部砍伐完成后，一次性付清剩余砍伐树木款项”及第八条违约责任部分约定，金河建设公司在树木全部砍伐完成后至今一直未支付工程款，金河建设公司构成违约，一审法院有关违约金的认定并无不当，本院予以维持。本院对金河建设公司有关违约金部分的上诉理由不予采纳。 经查一审卷宗，一审法院不存在严重违反法定程序应予发回的情形，本院对金河建设公司要求发回重审的上诉理由不予采纳。 综上所述，嘉盛工程公司、金河建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42618元，由北京嘉盛绿城绿化工程有限公司负担3580元（已交纳），由北京金河水务建设集团有限公司负担39038元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　鲁　南 审 判 员　　*** 审 判 员　　贾　旭 二〇二三年六月三十日 法官助理　　*** 书 记 员　　***