戴青锋与杭州广敖防雷科技有限公司劳动争议一审民事判决书

浙江省桐庐县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0122民初3207号

原告：***，男，1963年5月1日出生，汉族，住浙江省淳安县。

被告：杭州广敖防雷科技有限公司，住所地：浙江省桐庐县城洋洲路****楼**。

法定代表人：叶林，总经理。

委托诉讼代理人：朱惠蓉，女，公司员工。

原告***诉被告杭州广敖防雷科技有限公司劳动争议一案，本院于2020年9月3日立案后，依法适用简易程序，于9月28日、11月23日公开开庭进行了审理。原告***及被告杭州广敖防雷科技有限公司的委托诉讼代理人朱惠蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告补发原告2020年2月1日至5月31日工资23550.65元；2.判令被告支付原告2020年5月3日至5月5日加班工资631.38元；3.判令被告支付原告未提前书面通知解除劳动合同的代通知金8000元（庭审中原告自愿撤回该项诉讼请求）；4.判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金8000元。事实和理由：原告同意桐庐县仲裁委关于第二项的裁决。但对其中的第一、第三、第四项裁决持有异议。理由如下：（一）桐庐县仲裁委采信证据六、证据八、证据九是错误的。1.仲裁委在认证阶段采信被申请人（即本案被告）的证据九是错误的。被申请人证据九公司群聊记录截图，其中有一份2020年5月3日的通知。仲裁员仅凭这张通知把公司零业绩等同于个人考核奖为零，这是错误的。合同约定，试用期月劳动工资4446元，绩效考核奖2054元，试用期合格后月劳动工资5472元，绩效考核奖2528元，但自始至终没有考核标准，更没有经过本人签字的考核结果，没有任何证据证明绩效考核与公司业绩有关。合同是3月13日签订的，在签订合同时，申请人（即本案原告）曾问过被申请人法定代表人叶林，绩效考核怎么考核？他说只要把自己的事情干好就可以了。事实上被申请人于2020年4月23日发放申请人1月份的工资（共21天）为4706元，是包含基本工资4446×21/27=3458元和全额绩效考核奖2054×21/27=1597（扣除社保349元）的。同样是疫情期间，同样是公司零业绩，1月份的全额绩效考核奖足以证明绩效考核奖与公司业绩无关。关系到员工切身利益的这份通知没有征求过员工同意，也没有本人的签字。通知只代表被申请人的意愿，以被申请人单方意愿剥夺合同中申请人享有的权利是非法的。此外，被申请人的证据九公司群聊记录截图，根本没有“申请人2020年5月已经被通知不要再来上班了”的书面材料，更没有解除劳动合同通知单。因此，仲裁委在认证阶段采信被申请人的证据九是错误的；2.仲裁委在认证阶段采信证据六是错误的。申请人自始至终对被申请人发放工资存在异议，为此请求桐庐仲裁委裁决被申请人补发申请人2020年2月1日至2020年5月31日工资24203.1元。证据六、证据八只能证明被申请人已经结算并付过申请人3至5月的工资，但并不能证明已经按合同结清申请人3至5月的工资。关于被申请人的关键证据证据三员工离职结算确认单，员工签字一栏，申请人没有签字，申请人在仲裁庭审时已经就房租费、餐费、水电费等项目对证据六提出异议。事实上，3月份、4月份、5月份绩效考核奖都没算给我，5月5日至5月31日是劳动争议期间，连基本工资也没算给我。证据八是证据六的关联证据（子证据），因此仲裁委在认证阶段采信证据六、证据八，剥夺申请人的正当诉求是错误的；3.被申请人不仅在申请人患病期间开除申请人，而且开除申请人又不开具解除劳动合同通知单，从而在法律上申请人既不能在被申请人处正常上班，也不能到其他公司上班，也给申请人申请失业救济造成困难，性质是十分恶劣的，仲裁委采信证据六、证据八、证据九，是对被申请人恶劣行为的怂恿。（二）关于工资结算：1.2020年2月，申请人居家办公属于正常上班，基本工资部分可以采纳桐庐县仲裁委的裁决，需支付3285.85元。如上所述，还应支付绩效考核奖2054元/月÷26×8+2528元/月÷26×17=2285元。合计应补发3285.85+2285=5570.85元。2.2020年3月、4月属于正常上班时间，工资应该为8000元/月，合计16000元。扣除已发工资3717.9+1881.3=5599.2元，应补发16000-5599.2=10400.8元。3.2020年5月2日至5月5日属于正常上班，5月6日至5月31日申请人不能提供正常劳动，完全是被申请人造成的，因此根据《工资支付暂行规定》第十二条之规定，工资应该为8000元，扣除已发工资421元，应补发8000-421=7579元。4.2020年5月2日至5月5日加班工资可以采纳桐庐县仲裁委的计算结果631.38元。5.申请人支持桐庐仲裁委关于被申请人构成违法解除劳动合同的裁决，但赔偿金应该为一个月的全部工资，应补发8000元。6.被申请人从5月5日口头上“不要申请人上班”到5月24日后停发工资，到5月28日将申请人移除“群聊”变成事实上的“辞退”，被申请人从未以书面形式通知申请人。为此要求被申请人支付申请人代通知金8000元。

原告***为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：

1.员工试用期劳动合同及合同，证明原告入职系2020年1月10日，试用期一个月，试用期工资6500元，转正工资8000元；

2.分户明细对账单，证明原告的工资发放情况；

3.门诊病历，证明被告辞退原告是在原告患病期间；

4.社会保险历年参保证明，证明被告停缴原告社保的时间是5月份；

5.微信聊天记录截图，证明原告于2020年2月居家上班，5月3日至5月5日在被告处加班，5月28日星期四被用人单位行政主管朱惠蓉微信名为“Zhr蓉”移出群聊；

6.与行政主管朱惠蓉、法定代表人叶林2020年5月5日对话录音及与朱惠蓉2020年5月14日通话录音；证明原告不同意调岗并降薪至3500元/月，被告法定代表人叶林就说叫原告不要来上班了。

被告杭州广敖防雷科技有限公司书面答辩称，原告于2020年1月10日到公司报到，1月12日签订员工试用期劳动合同，试用期一个月，3月13日签订正式合同，约定月劳动工资为：固定工资5472元+绩效奖金2528元。2月份疫情放假，3月1日公司开始上班，之后公司法定代表人叶林和原告经过多次工作交流，跟其无法沟通交流（根据总工管理岗位计划和月考核基础要求，原告未提交过一次对应的书面材料，故不能胜任该岗位）。根据劳动合同法第五条规定：乙方同意甲方可以根据工作需要，变更乙方工作岗位、工作地点、调整薪资等，并自愿配合。在其经过一个月的实际工作表现后，公司在4月2日下发通知，其能力未达到工资标准要求（总工级别），提出降级为设计员，原告采取不接受态度，由公司朱惠蓉下达告知并发通知书。之后一个月，原告还是未能完成领导交代工作，公司朱惠蓉负责与原告再次沟通，朱惠蓉建议其与公司领导叶林交谈，但原告采取逃避态度。在5月3日，针对其岗位，公司开会说明工作要求，但至今原告未能完成。其提出不接受公司降岗要求，建议公司直接开除他。公司提出先办公司转岗流程，原告未能签字，故公司未能出具解除劳动关系证明。5月5日上午原告到公司吵闹，用过激的语言挑衅叶林并录音。下午开始原告未到公司上班。根据劳动合同第十一条，无故旷工3天，视为员工自动离职。备注：原告来公司上班合计3个月零25天，实际工作日是合计78天，已经支付工资12057.39元。在上班期间，原告多次请假，都表示提前一点走，要么请假半天，要么请假一天，没说明其他原因，一直未提交医院相关证明。所以公司认为原告有不可告人的事，是故意耍赖要求公司承担其他费用。公司认为：1.由于2月份开始疫情爆发公司零销售零收入，无效益，所以通知全体员工不发放绩效奖金；2.5月3日至5日上午不存在加班（因为3月1-3日调休），所以公司拒绝发放加班工资631.38元；3.房租费和餐费及水电费：3400元由原告本人承担（是公司先垫付，发工资时扣除）；4.5月3日上午原告有预谋，用过激的语言挑衅叶林并录音后，5月3日下午起连续都没有上班，按合同规定旷工处理及视为员工自动离职，所以公司拒绝支付赔偿金5472元（5472元/月*0.5个月*2）；5.原告在入职登记表的招工栏上所写的身体状况是健康，其实他眼睛是不行的。

被告杭州广敖防雷科技有限公司为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：

1.补充协议，证明协议约定中第五条、第六条的规定；

2.员工手册，证明第三条工作要求，该手册于2017年1月1日，放在网盘里员工都可查看；

3.员工离职结算确认单，证明原告的工资已结清；

4.离职证明，证明原告因个人原因离职；

5.合同，证明第二大条的第五条工作内容及工作地点和第七大条内容双方需约定的其他事项；

6.2020年3月至5月工资表，证明2020年3月至5月工资发放和扣除情况；

7.应聘登记表，证明原告所写的身体状况是健康；

8.银行单笔查询明细，证明被告已发原告2020年3月至5月工资6020元；

9.公司群聊记录截图，证明被告于2020年5月发通知告知所有员工今年不发放绩效工资，原告于2020年5月已经被通知不要再来上班了；

10.付款凭证，证明被告为原告垫付的房租、水电费、餐费的金额；

11.工资表清单及请假条，证明原告应发工资的事实。

原告提供的证据，被告质证认为，证据1，真实性、合法性无异议，但合同上有写绩效工资2528元、基本工资5472元；证据2，三性均无异议；证据3，真实性、合法性无异议，关联性有异议，被告对原告生病期间不清楚；证据4，三性均无异议；证据5，三性均无异议；证据6，被告对该证据的中朱惠蓉的对话录音三性无异议，双方确实协商过调薪，但对于与法定代表人叶林的对话不清楚。

被告提供的证据，原告质证认为，证据1，三性无异议，名字是原告所签；证据2，三性均有异议，原告从未见过，没有原告的签字；证据3、证据4，没有原告签字，且不是原告自动离职，而是被告开除了原告；证据5，是签了合同，但强调一点，调岗需经过原告同意，特别是降工资一定要原告同意；证据6，有异议，被告不只这些工资；证据7，三性无异议；证据8，真实性无异议，但是不能证明工资已经结清了；证据9，真实性无异议，被告想把以前的员工劳动所得归公司所有；证据10，三性均有异议，房租费以及水电费、餐费都是被告应当支付的，是支付给房东的，不是支付给原告的；证据11，无异议。

经审核，本院对原、被告提供的证据的真实性均予以确认，并根据证据内容结合当事人的陈述综合认定案件事实。

本院经审理认定事实如下：2020年1月12日，原、被告签订试用期劳动合同书，合同期限自2020年1月10日起至2020年2月9日止，原告岗位为总监助理，试用期工资为6500元/月。2020年3月13日，原告（乙方、劳动者）与被告（甲方、用人单位）又签订合同，约定：1.合同期限自2020年1月10日起至2021年1月9日止，试用期自2020年1月10日起至2020年2月9日止；2.乙方同意甲方可以根据工作需要，变更乙方工作岗位、工作地点、调整薪资等，并自愿配合；3.试用期的月劳动工资为4446元（已包含每周一天的加班工资），绩效考核奖2054元组成。考核标准按项目主管培训合格工作内容要求，按月发放，绩效考核发放条件根据公司的考核规定施行。试用期满（考核）合格后的工资由月劳动工资5472元（包含每周一天的加班工资），绩效考核奖2528元组成（绩效考核发放条件根据公司的考核规定施行包含高温费、过节费等）；4.甲方制定的员工手册、劳动规章制度、文件、通知视为劳动合同一部分，乙方自愿遵守履行。乙方确认：本合同签字之日已领取本合同一份、规章制度一份。员工不得无故旷工，旷工半天扣发当日的工资。旷工一日扣发两日的工资，无故旷工累计3天的情况，视为员工自动离职，公司有权解除其劳动合同。合同还对其他事项作出约定。同日，原告（乙方）和被告（甲方）还签订补充协议，协议中约定：甲方支付给乙方的试用期工资试用期限1个月。每月发薪日为15日左右，如遇节假日后延。乙方必须遵守公司规章制度。除国家法定带薪假外，员工请假以工资26天作为扣发基数，员工不得无故旷工，旷工半天扣发当日工资，旷工一天扣发两日工资，无故旷工累计3天的情况，视为员工自动离职，公司有权解除其劳动合同。原告于2020年1月10日到被告处上班，2月因疫情原因，原告居家办公，3月、4月提供正常劳动，但存在请假的情况。4月28日原告检查出患青光眼疾病，4月30日做激光手术，5月12日复查，开始药物治疗。5月3日至5月5日，按被告要求加班。5月5日被告与原告沟通调岗降薪，原告不同意，被告法定代表人让原告不要再上班。5月18日被告停交了原告的社会保险。4月23日，被告支付原告1月工资4706元。5月13日，被告支付原告2月工资1311.19元。5月24日，被告一并支付原告3-5月工资6020.2元。3月、4月被告因请假应发工资分别为4717.9元及4281.3元（均不含绩效考核奖）。

另查明，2020年6月5日，原告就其与被告的劳动争议向桐庐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2020年8月18日作出浙桐庐劳人仲案（2020）149号仲裁裁决书，裁决如下：1.杭州广敖防雷科技有限公司于本裁决生效后5日内支付***2020年2月1日至2020年5月31日工资6896.23元；2.杭州广敖防雷科技有限公司于本裁决生效后5日内支付***2020年5月3日至5月5日加班工资631.38元；3.杭州广敖防雷科技有限公司于本裁决生效后5日内支付***违法解除劳动合同的赔偿金5472元；4.驳回***的其他仲裁请求。该仲裁裁决载明：本裁决为终局裁决，劳动者对本裁决不服的，可以自收到裁决书之日起十五日内向桐庐县人民法院提起诉讼，逾期未起诉的，本裁决即发生法律效力。庭审中，被告认可按仲裁裁决处理与原告之间的劳动争议。

本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。原告的诉讼请求，分析如下：一、关于补发工资。合同约定，原告试用期的月劳动工资为4446元加绩效考核奖2054元共计6500元，试用期满月劳动工资为5472元加绩效考核奖2528元共计8000元。合同虽有绩效考核的约定，但被告未提交原告不能领取绩效考核奖的依据，且《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定：企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。综上，被告应支付原告绩效考核奖。原告2月的工资，绩效考核奖应为2054元/月÷26天×8天+2528元/月÷26天×17天=2284.92元，加上原、被告认可的应发工资3285.85元（扣除已发工资和社会保险个人应缴部分），为5570.77元。3月工资为4717.9元加绩效考核奖2528元计7245.9元。4月工资为4281.3元加绩效考核奖2528元计6809.3元。5月工资，原告正常上班3天，之后与被告产生纠纷，并未按照合同约定提供正常劳动，且原告也未主张继续履行合同，故5月工资按上班3天计算，5月工资为631.38元（5472元÷26天×3天）加绩效考核奖291.69元（2528元÷26天×3天）计923.07元。3-5月应发工资合计14978.27元，扣除已发工资6020.2元，被告还需支付原告工资8958.07元。综上，被告尚应支付原告工资14528.84元。《工资支付暂行规定》第十五条规定：用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（1）用人单位代扣代缴的个人所得税；（2）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；（3）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；（4）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。故被告抗辩称应从原告工资中扣除房屋租金、水电费及餐费的理由不能成立；二、关于加班工资，原告认可仲裁裁决的该部分裁决，被告也在庭审中认可按仲裁裁决处理，故加班工资为631.38元；三、关于违法解除劳动合同的赔偿金。原告患病且在规定的医疗期内，结合原告和被告法定代表人叶林的通话内容，应认定被告解除其与原告的劳动合同构成违法解除，应当依法支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告工作时间为2020年1月10日至5月5日，不满六个月，赔偿金应为8000元（8000元/月÷2×2）。

综上所述，对原告诉讼请求中的合理部分予以支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第三十一条、第四十二条、第四十四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告杭州广敖防雷科技有限公司补发原告***工资14528.84元，于本判决生效之日起十日内付清；

二、被告杭州广敖防雷科技有限公司支付原告***2020年5月3日至5月5日加班工资631.38元，于本判决生效之日起十日内付清；

三、被告杭州广敖防雷科技有限公司支付原告***违法解除劳动合同的赔偿金8000元，于本判决生效之日起十日内付清；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取计5元，由被告杭州广敖防雷科技有限公司负担。

原告***于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州广敖防雷科技有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审　判　员　游 荣 华

二〇二〇年十一月二十三日

代理书记员　皇甫川吉