山东红旗广告有限公司与济南高新控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审(2020)鲁01民终12362号民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁01民终12362号

上诉人（原审原告）：山东红旗广告有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370105684656157H。

法定代表人：王彩玲，执行董事。

委托诉讼代理人：翟道路，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：卢飞龙，山东昊舜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南高新控股集团有限公司，住所地济南高新区舜华路**舜泰广场**楼**，统一社会信用代码91370100729261870L。

法定代表人：李昊，董事长。

委托诉讼代理人：马明芹，山东豪才律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李荣荣，山东豪才律师事务所律师。

上诉人山东红旗广告有限公司（以下简称红旗广告公司）因与被上诉人济南高新控股集团有限公司（以下简称高新控股公司）承揽合同纠纷一案，不服山济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初2571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

红旗广告公司上诉请求：1.依法撤销一审判决依法改判或发回重审。二、本案一审、二审受理费等诉讼费用由高新控股公司承担。事实与理由：一、本案案由适用错误，本案不是承揽合同纠纷，应为建设施工合同纠纷。国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”从上述规定可以看出：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，而本案的合同约定，合同内容为汉峪金谷商务中心A5(不含A5-3),A7地块图纸范围室内外标识系统的制作、安装，属于安装工程，是为建设工程，故本案案由应为建设施工合同纠纷。二、本案认定事实错误。1.翟道儒在会议纪要上签字不构成表见代理，该会议纪要内容不实，红旗广告公司没有收到亦没有签署，对红旗广告公司不发生法律效力。（1）2019年2月13日，关于A5A7地块楼宇标识施工进度专题调度会并形成会议纪要，翟道儒在该文件的签字。原审法院认定“根据翟道儒于2019年2月25日以邮件形式向高新控股公司设计员工史帅提供的zdr85613@126.com邮箱作为涉案合同履行的工作邮箱及双方往来邮件可以看出，自2019年2月28日至2019年11月17日，翟道儒作为红旗广告公司代表就涉案工程深化图与史帅一直进行往复沟通，翟道儒在会议纪要签字的行为构成表见代理，为职务行为，其行为后果应由红旗广告公司承担，故本院对该会议纪要载明的内容予以确认。”而事实上，翟道儒、郑强只是现场施工人员，不是公司的高管，不是项目经理，亦不是授权代表，翟道儒的签字不构成表见代理，何况其邮箱用作与高新控股公司业务往来的行为发生的该会议之后，其邮箱用作与高新控股公司业务往来也不能说明是翟道儒本人与高新控股公司沟通。（2）根据《合同法》第49条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，高新控股公司并没有举证证明翟道儒的签字构成表见代理，而是原审法院只是主观认定。（3）本案的会议纪要只是会签，证明翟道儒、郑强到场参加会议了，会议内容红旗广告公司事先事后并不知情，高新控股公司亦没有进一步与红旗广告公司进行沟通确认、签章，红旗广告公司亦没有进行签章，这不符合合同的生效的要件，这对于红旗广告公司不发生法律效力。红旗广告公司不承担法律效力。（4）该会议纪要的内容亦不属实，会议纪要载明的：“汉峪金融商务中心A5A7地块标识系统施工合同已于2018年7月25日签订完成，于2018年9月现场具备施工条件，成本合约部组织现场见面会，截至目前现场未开展施工，工程进度较合同工期严重滞后，为推进A5A7地块标识系统施工进展。”事实上，当时并不具备施工条件，基建没有完成，没有供电，也没有提供布点图，和确定图纸，因此，红旗广告公司无法现场施工，红旗广告公司并没有违约没有延误工期。（5）红旗广告公司后来了解到，该会议是突发组织的会议，红旗广告公司不知情。高新控股公司威胁翟道儒、郑强不签字就强制翟道儒、郑强撤场，不许翟道儒、郑强施工。翟道儒、郑强在该会议纪要是受胁迫签字的，该会议纪要红旗广告公司不知情，也不认可。（6）该会议纪要虽然载明：“2、红旗广告于2019年2月23日前提供A5地块楼宇标识的深化排版图纸，A7地块于2019年2月28日前提供楼宇标识深化排版图纸。3.红旗广告于2019年2月28日前提供样品封样。4、红旗广告于2019年2月28日前完成室处基础预埋施工。5.A7地块新增堡垒红旗广告于图纸提供后10日内完成施工。6、红旗厂告于2019年3月15日前完成A5A7地块第一批标识安装，于4月13日完成合同范围所有施工内容”。但是，高新控股公司委托的上海设计方朱夏磊迟迟不能确定图纸，高新控股公司也没有提供布点图，因此，红旗广告公司无法如期施工的责任在红旗广告公司。原审法院并没有查明这一事实。高新控股公司违约行为已经事先违反了合同及会议纪要的内容，因此，会议纪要不对红旗广告公司具有法律约束力。2.原审法院认定：“但在后续的工作中，红旗广告公司仅就深化设计一项至2019年11月亦尚未完成、违反了合同约定及会议纪要的约定，存在违约行为，高新控股公司依法享有合同解除”，属于认定事实错误。（1）事实上，红旗广告公司提交的公证书及高新控股公司提交的双方往来情况足以证明，被上诉上迟迟不能提供涉案工地布点图及后期深化图纸不予定稿，而给会议纪要之后，还在高新控股公司与上海设计方不停变更内容，红旗广告公司的上述行为实际上已经变更了会议纪要的内容，因此，红旗广告公司亦不能按照会议纪要的内容履行。红旗广告公司提交的证据三、证据四证明高新控股公司直至2019年10月才A5A7户外布点方案，详见公证书55-63页，A5全套资料文件，详见公证书64-71页，因缺乏上述资料，红旗广告公司是无法施工的。红旗广告公司提交公证书证明红旗广告公司一直按照高新控股公司要求进行修改图纸，直到2019年10月底高新控股公司才确定A5地块施工图纸，造成该项目不能进行正常施工。结合证据三证明，本项目因施工图纸不能确定，导致工期延误。（2）事实上，红旗广告公司在2019年2月28日完成A5、A7深化图并通过该邮箱转发高新控股公司设计部史帅，符合会议纪要上要求，从高新控股公司提交的邮箱证据来看，高新控股公司的设计方朱夏磊2019年3月20日，2019年6月27日一直向高新控股公司提供修改意见，高新控股公司不能定稿，红旗广告公司无法进行施工。（3）红旗广告公司在2020年5月22日录制的涉案A5工地视频证明涉案工地地下车库并没有完全供电和进行布点，不能进行安装标识，仍然不具备施工条件。（4）汉峪A5综合验收工程调度微信群聊天记录中，红旗广告公司的工作人员郑强，多次与高新控股公司沟通图纸事宜，一次催促高新控股公司及高新控股公司委托的上海的设计方定稿，但是，高新控股公司迟迟不能定稿，红旗广告公司也准备好了将样品及施工资料，做好了施工准备，亦积极与高新控股公司沟通施工事宜，进行了大量的设计、制作、施工工作。3.原审法院“根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。红旗广告公司认可已于2019年11月6日收到高新控股公司向其送达的律师函，故双方签订的《汉峪金融商务中心AS(不含A5-3).A7地块标识系统工程施工合同》已于2019年11月6日解除。”属于认定事实错误，事实上，本案系高新控股公司违约的行为造成的，红旗广告公司享有合同解除权，本案合同解除应从红旗广告公司起诉之日起算。4、原审法院认定：“关于红旗广告公司主张的损失，均未经高新控股公司同意，系其自行制作，且根据双方陈述，涉案深化设计并未完成，红旗广告公司仅提交其与第三方的合同，亦未提交其已实际支付的证据，故红旗广告公司主张的损失，本院不予采信。并且涉案合同系因红旗广告公司违反合同约定，工作进度严重滞后致使合同解除，即便存在损失亦因其自身违约所导致，亦应由其自行承担，故对其要求高新控股公司赔偿其经济损失76万元的诉讼请求，本院不予支持。同理，关于红旗广告公司主张的预期收益损失50万元，于法无据，本院亦不予支持。”属于认定事实错误。（1）红旗广告公司与济南天目标识工程有限公司签订的室内外标识设计合同，与山东纵合广告有限公司签的标识标牌制作合同。为涉案工程投入了大量的人力、物力、财力，已经对涉案项目标识标牌进行了定做。该证据不是红旗广告公司单方制作，而是红旗广告公司按照本案合同约定，进行的设计及制作等工作，为此，共计花费设计费80000元，济南汉峪金融商务中心-A7地块完成项目完成清单，共计144026.50元；济南汉峪金融商务中心-A7完成清单地块园区布点项目，共计127400元；另一份设计完成清单，费用共计217647元。（2）本案是由高新控股公司工地不完全具备施工条件、没有工地布点及高新控股公司迟迟不能确定施工图纸等违约行为造成的，故高新控股公司应当承担红旗广告公司的损失及预期收益。综上，请求二审法院，查明本案事实，依法改判或发回重审，支持红旗广告公司的诉讼请求，以维护红旗广告公司的合法权益。

高新控股公司辩称，一、一审法院认定本案案件性质为承揽合同纠纷案，案由认定正确。1、涉案标识系统制作安装单位无需具备建筑业企业资质，本案合同性质为加工承揽合同。《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款：本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。第3条：企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。本案所涉合同是属于建设工程合同或是承揽合同，主要在于涉案工程的建设是否需要建筑施工资质。控股公司招标时并未明确要求投标企业必须具备建筑业企业资质证书，红旗公司也未提供建筑业企业资质证明或涉案工程的施工需要有建筑施工资质或涉案工程施工前需有关部门审批、在工程完工后需要建设、消防、监理等有关部门进行建筑工程类别的竣工验收。因此，涉案工程属于无需建筑施工资质的承揽合同纠纷。2、涉案的标的物“标识”虽用于建筑物，但仍是一个相对独立的工作成果，安装工作也系涉案合同标的物交付时的辅助义务，不能否认双方承揽关系的性质。本案合同的标的物为标识，红旗公司按照控股公司要求进行深化设计、加工制作并现场安装制作完毕的标识，这完全符合承揽合同的性质特征。唯一与普通承揽合同有区别的是合同标的物标识用于建筑物。虽然红旗公司最后交付的标的物标识用于建筑物，但仍是一个相对独立的工作成果，并非完整意义上的建筑物。对于标识的制作与安装合同，其安装部分无非是合同标的物交付时的辅助义务，不能否认双方承揽关系的性质。一审法院事实认定正确。翟道儒、郑强系涉案项目红旗公司的实际负责人，会议纪要内容是合同履行情况的真实反应、是双方的真实意思表示，红旗公司应该承担其法律后果。1、翟道儒、郑强系涉案项目红旗公司的实际负责人。红旗公司投标文件承诺的项目组配备人员、合同约定的项目经理（李全义）实际均未派驻到涉案项目工作，也未就该项目与控股公司进行任何沟通，除翟道儒、郑强外，红旗公司未指派任何员工与控股公司就涉案项目进行沟通。2018年8月控股公司已经将济南汉峪A1A4A6A7地块园区布点、A5地块图纸发送给翟道如邮箱，红旗公司一审提供的公证书邮件部分内容公证内容已经证实其对翟道儒、郑强作为其公司代表与控股公司进行工作对接是认可的。红旗公司一方面认可翟道儒、郑强就涉案工程与控股的沟通，另一方面在会议纪要内容对其不利时随即又否认翟道儒、郑强的工作权限，这种趋利避害的自相矛盾陈述与事实明显不符。会议纪要出具前，高新控股公司就已经与翟道儒进行涉案项目对接，2018年8月就已经将图纸发送翟道儒邮箱红旗广告公司工期陈述邮件往来系发生在会议纪要出具后与事实明显不符。综上，高新控股公司提供的往来邮件、微信沟通截图及会议纪要相互印证，证实翟道儒、郑强系红旗公司涉案项目的实际负责人，除两人外，红旗广告公司未就涉案项目派驻任何工作人员对接。翟道儒、郑强作为项目实际负责人已经对项目逾期施工、违约责任、工作推进计划进行确认，监理单位出具的建议罚款单予以证实，会议纪要内容体现了合同履行的真实情况，是双方真实意思表示，红旗广告公司应承担其后果。翟道儒、郑强作为红旗广告公司涉案项目负责人其对本合同的履行情况详尽知晓，对红旗广告公司违约行为供认不讳，对下一步工作推进计划实施认可，2019年2月21日监理的建议罚款单对红旗公司合同签订后一直未进场施工事实予以确认。会议纪要是双方合同签约后履行过程中就有关合同履行情况的沟通、反馈、确认，并不强制要求双方盖章，双方参会人员已经签字确认，红旗公司项目负责人签字后又以公司未盖章为由否认会议纪要内容，其主张明显与事实不符。同时，红旗广告公司主张会议纪要签订存在胁迫情形，应举证证明，在未能举证证明情况下，应对其项目负责人签字承担不利后果。3、涉案项目合同签订时已经完成竣工验收，具备施工条件且红旗广告公司已经进行了现场勘查，合同履行过程中红旗广告公司不能再以现场不具备施工条件为由免除自身责任。根据双方签订的合同第二条，乙方充分踏勘本项目工地现场，并充分了解本工程的施工顺序及总包工期进度安排，由此而带来的费用全部包括在报价中。第三条，乙方应先到工地踏勘以充分理解工地位置、情况、道路、储存空间、装卸限制及任何其他足以影响工程的情况，任何因忽视或误解工地情况而导致的索赔或工期延长申请将不被批准。一审高新控股公司提供的一系列《房屋建筑工程竣工验收备案单》、《综合验收备案证明》已经证实涉案A5（不含A5-3）、A7地块合同签订是已经基本完成竣工验收或综合验收，红旗广告公司坚持称现场不具备施工条件明显与事实不符。高新控股公司已经按照约定向红旗广告公司提供图纸，红旗广告公司深化能力不足导致涉案工程深化图纸截至2019年11月未完成，一审法院事实认定正确。根据双方签订的合同第13.1条约定“乙方根据本项目的总进度要求，合同生效后10天内向监理单位提供本工程深化设计计划、设备生产计划、安装进度计划，经监理单位、甲方批准后实施，同时，甲方有权根据实际施工进度要求调整进度计划，乙方应全力配合，不得为此提出任何费用要求。若由于乙方未能按照本合同规定及甲方要求及时完成进度计划，由此对工程进度造成影响的，责任由乙方承担。设备清单及现场统计及施工放样工作都须经监理及甲方批准后实施。”2018年8月份高新控股公司向红旗广告公司提供图纸，但红旗广告公司一直未向控股公司提供深化设计计划，且高新控股公司一直在对红旗广告公司的部分设计成果、深化工作进行沟通反馈，红旗广告公司的深化能力不足深化图纸一直未定稿。现红旗广告公司将图纸不能确定原因归高新控股公司系在推脱责任。红旗广告公司一方面称高新控股公司2019年10月才确定A5地块施工图纸，另一方面红旗广告公司2018年8月已经委托第三方进行标识设计制作，如高新控股公司一直未确定施工图纸，委托第三方进行制作的内容及费用又是如何确定的，红旗广告公司自身主张相互矛盾。（四）标识的加工制作应经高新控股公司批准后实施，未经高新控股公司同意红旗公司自行进行的加工制作费用应自身承担，且合同解除系红旗公司违约所致，其应承担一起不利后果。根据合同第13.1乙方根据本项目的总进度要求，合同生效后10天内向监理单位提供本工程深化设计计划、设备生产计划、安装进度计划，经监理单位、甲方批准后实施。同时根据红旗公司的报价文件第76页第2条标识生产安装：（1）标识加工制作之前，必须根据现场的实际情况进行加工生产，加工生产前需经采购人确认。（2）样品必须经审核确认后方可进行标识的生产安装。本案中，红旗广告公司未向高新控股公司提供设备生产计划，标识加工生产前也未经高新控股公司确认，现由于工期延误导致合同已经解除，红旗广告公司应承担全部不利后果。（五）红旗广告公司违约导致合同解除，其损失应自行承担，更不存在预期利益。预期利益，是红旗广告公司在正常履行的情况下的可期待利益，现合同因红旗广告公司严重违约已经解除，红旗广告公司应承担违约赔偿责任，红旗广告公司不存在任何可期待利益。三、一审法院未予受理高新控股公司的反诉请求，因红旗广告公司违约导致涉案工程工期延误且高新控股公司重新原则供应商，高新控股公司保留另案向红旗广告公司主张逾期交工违约金及更换供应商差价损失120.5万元的权利。

红旗广告公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除红旗广告公司与高新控股公司于2018年7月25日签订的《汉峪金融中心A5（不含A5-3）、A7地块标识系统工程施工合同》；2.请求判令高新控股公司赔偿红旗广告公司各项经济损失760,000元；3.请求判令高新控股公司赔偿红旗广告公司预期收益500,000元；4.本案案件受理费、保全费等诉讼费用由高新控股公司承担。

一审法院认定事实：2018年7月25日，高新控股公司（甲方）与红旗广告公司（乙方）签订《汉峪金融商务中心A5（不含A5-3）、A7地块标识系统工程施工合同》。第一条合同范围约定，汉峪金融商务中心A5（不含A5-3）、A7地块图纸范围内室内外标识系统的制作、安装（具体采购范围以最终采购清单为准）。本项目为交钥匙工程，乙方必须确保通过政府相关部门验收及联合验收。第二条合同价格约定，本合同的暂定合同总价为￥2,890,000元（人民币大写贰佰捌拾玖万元整）。其中A5：1,675,882元，A7：1,214,118元。本合同为固定综合单价合同，综合单价为成活价，包含人工费、材料费、机械费、加工费、附件配件费、包装费、运输费、装卸费、现场保管、成品保护、样品费、检验试验费、专用工具费、安装（施工）费、措施费、调试费、水电费、验收、工程保修、售后服务以及其他附带服务的费用、保险、管理费、利润、规费、税金及其他一切不可预见费用等全部内容以及合同明示或暗示的所有责任、义务和不可抗力以外的风险。保修期内备品备件费用综合考虑在报价中，甲方不单独支付。第三条合同工期约定为收到甲方供货通知后60天内完工。第四条交货地点约定交货地点为汉峪金融商务中心甲方现场指定地点。第五条计量和支付约定5.2支付方式：全部工程完工并移交物业后付至合同价款的80%，工程竣工甲方验收合格审计完成后付至结算审定值的95%，剩余5%作为质保金，质保期满后无质量问题无息付清余款，按地块进行结算。第七条质量保修期约定质量保修期为自竣工验收合同并交付物业公司接管之日起3年，使用寿命为5年。第十三条双方权责约定，13.1乙方根据本项目的总进度要求，合同生效后10天内向监理单位提供本工程深化设计计划、设备生产计划、安装进度计划，经监理单位、甲方批准后实施，同时，甲方有权根据实际施工进度要求调整进度计划，乙方应全力配合，不得为此提出任何费用要求。若由于乙方未能按照本合同规定及甲方要求及时完成进度计划，由此对工程进度造成影响的，责任由乙方承担。设备清单及现场统计及施工放样工作都须经监理及甲方批准后实施。第十四条违约责任及索赔约定，1.延期赔偿：如果乙方未能按合同规定的时间完成货物的供货和安装（不可抗力除外），延期赔偿金为5000元/日历天，不满1日历天按1日历天计算。延迟天数以经监理单位、甲方按合同有关约定共同签章确定的天数为准。如果乙方在误期达15天后仍不能交工，或乙方延期交工已对甲方工程进度造成影响的，甲方有权单方终止合同，终止合同通知函自到达或者应当到达乙方时生效。而乙方仍有义务支付上述延期赔偿金，同时甲方有权另行选择其它单位，乙方应赔偿甲方因更换供货单位而多支出的费用。3、合同双方均应按本合同及附件的约定，依法诚信履行合同，任何一方违反合同之约定条款，属违约行为，对非违约方承担相应违约责任。2018年9月20日，高新控股公司取得A5-1地块综合楼及附属设施的《房屋建筑工程竣工验收备案单》；2018年8月28日，高新控股公司取得A5-2地块综合楼及附属设施的《房屋建筑工程竣工验收备案单》；2018年11月19日，高新控股公司取得A5-5地块综合楼及附属设施的《房屋建筑工程竣工验收备案单》；2018年12月29日，高新控股公司取得A5-1、2、4、5地块地下车库与附属设施及各主楼地下室的《房屋建筑工程竣工验收备案单》；2017年9月21日，高新控股公司取得A7-1、A7-2、A7-3、A7-4、A7-5、A7-6地块综合楼及附属设施的《房屋建筑工程竣工验收备案单》；2018年1月19日，高新控股公司取得A7地块地下车库与附属设施及各主楼地下室的《房屋建筑工程竣工验收备案单》；2018年12月19日，高新控股公司取得A7地块综合楼及附属设施项目的综合验收备案证明。2019年2月13日，红旗广告公司的翟道儒、郑强及高新控股公司的王远、胡培俊、史帅共同参加关于A5A7地块楼宇标识施工进度专题调度会并形成会议纪要，上述人员均在会议纪要上签字确认。该纪要载明：汉峪金融商务中心A5A7地块标识系统施工合同已于2018年7月25日签订完成，于2018年9月现场具备施工条件，成本合约部组织现场见面会。截至目前现场未开展施工，工程进度较合同工期严重滞后，为推进A5A7地块标识系统施工进展，双方达成一致意见如下：1、按照合同约定“未安合同规定时间完成货物供货和安装，延期赔偿金为5000元/日历天”。按照2018年10月1日进场施工计算，截至目前已延期约60日历天，双方达成一致意见对山东红旗广告有限公司罚款30万元（A5地块15万元，A7地块15万元）。罚款从第一次工程款支付中扣除。2、红旗广告于2019年2月23日前提供A5地块楼宇标识的深化排版图纸，A7地块于2019年2月28日前提供楼宇标识深化排版图纸。3、红旗广告于2019年2月28日前提供样品封样。4、红旗广告于2019年2月28日前完成室处基础预埋施工。5、A7地块新增堡垒红旗广告于图纸提供后10日内完成施工。6、红旗广告于2019年3月15日前完成A5A7地块第一批标识安装，于4月13日完成合同范围所有施工内容。7、鉴于红旗广告公司前期工期严重滞后，如上述确定的任意节点未完成，则按照合同约定济高控股将选择其他施工单位完成剩余工作，红旗广告将赔偿济高控股因更换施工单位而产生的费用、损失，并且承担相应的法律责任。2019年2月25日，红旗广告公司翟道儒以邮件的形式向高新控股公司设计员工史帅提供zdr85613@126.com邮箱作为涉案合同履行的工作邮箱，且双方自2019年2月28日至2019年11月17日一直就涉案工程深化图进行往复沟通。2019年11月1日，山东豪才律师事务所向红旗广告公司发送律师函，要求解除《汉峪金融商务中心A5（不含A5-3）、A7地块标识系统工程施工合同》并由红旗广告公司向高新控股公司支付违约金，红旗广告公司认可已于2019年11月6日收到该函件。另红旗广告公司主张其于2018年11月3日与济南天目标识工程有限公司签订室内外标识设计合同一份，合同金额80,000元，于2018年8月10日与山东纵合广告有限公司签订标识标牌制作合同，合同金额1,549,834元，证明红旗广告公司为涉案工程标识标牌进行了定做。红旗广告公司提交金融商务中心-A7地块完成项目完成清单，共计144,026.50元，济南汉峪金融商务中心-A7完成清单地块园区布点项目，共计127,400元，另一份设计完成清单，费用共计217,647元。红旗广告公司主张以上费用系其损失。红旗广告公司另按项目利润率20%左右主张预期收益50万元。

一审法院认为，本案中，红旗广告公司虽坚持以建设工程施工合同纠纷主张权利，但经一审法院审查，红旗广告公司负责室内外标识系统的深化设计、制作、安装，符合承揽合同的构成要件，故本案应为承揽合同纠纷。红旗广告公司与高新控股公司签订的《汉峪金融商务中心A5（不含A5-3）、A7地块标识系统工程施工合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。关于A5A7地块楼宇标识施工进度专题调度会形成的会议纪要，即便如红旗广告公司辩称翟道儒、郑强无会议纪要载明内容范围内的授权，但是根据翟道儒于2019年2月25日以邮件形式向高新控股公司设计员工史帅提供的zdr85613@126.com邮箱作为涉案合同履行的工作邮箱及双方往来邮件可以看出，自2019年2月28日至2019年11月17日，翟道儒作为红旗广告公司代表就涉案工程深化图与史帅一直进行往复沟通，翟道儒在会议纪要签字的行为构成表见代理，为职务行为，其行为后果应由红旗广告公司承担，故一审法院对该会议纪要载明的内容予以确认。该会议纪要对红旗广告公司前期的违约行为进行了确认，并确定了新的履行期限，同时约定如不能按照上述期限完成工作，高新控股公司有权选择其他施工单位完成剩余工作等。但在后续的工作中，红旗广告公司仅就深化设计一项至2019年11月亦尚未完成，违反了合同约定及会议纪要的约定，存在违约行为，高新控股公司依法享有合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。红旗广告公司认可已于2019年11月6日收到高新控股公司向其送达的律师函，故双方签订的《汉峪金融商务中心A5（不含A5-3）、A7地块标识系统工程施工合同》已于2019年11月6日解除。关于红旗广告公司主张的损失，均未经高新控股公司同意，系其自行制作，且根据双方陈述，涉案深化设计并未完成，红旗广告公司仅提交其与第三方的合同，亦未提交其已实际支付的证据，故红旗广告公司主张的损失，一审法院不予采信。并且涉案合同系因红旗广告公司违反合同约定，工作进度严重滞后致使合同解除，即便存在损失亦因其自身违约所导致，亦应由其自行承担，故对其要求高新控股公司赔偿其经济损失76万元的诉讼请求，一审法院不予支持。同理，关于红旗广告公司主张的预期收益损失50万元，于法无据，一审法院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条规定，判决：一、红旗广告公司与高新控股公司签订的《汉峪金融商务中心A5（不含A5-3）、A7地块标识系统工程施工合同》于2019年11月6日解除；二、驳回红旗广告公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计8070元，由红旗广告公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。另查明，翟道路曾用名翟道儒。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的活动。红旗广告公司根据其与高新控股公司签订的合同约定，制作标识牌并进行安装，符合承揽合同的特征，一审认定本案系承揽合同纠纷，并无不当。根据已查明的事实，翟道儒、郑强一直负责红旗广告公司在施工现场及设计上的沟通，一审判决以此认定翟道儒在会议纪要上的签字构成表见代理，并无不当。2019年2月13日的会议纪要对红旗广告公司前期的违约行为表述清晰、明确，虽然图纸深化需高新控股公司最终确认，但红旗广告公司需首先按期提交，红旗广告公司向高新控股公司发送图纸时已超过了会议纪要约定的时间，最终亦未按会议纪要的要求完成施工任务，高新控股公司有权按会议纪要的约定更换施工单位。红旗广告公司主张系高新控股公司存在违约行为的上诉主张，事实依据不足，本院不予支持。

综上所述，红旗广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3015元，由上诉人山东红旗广告有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　高静

二〇二一年二月三日

书记员　　王雯