某某中顺建材有限公司、菏泽市嘉实达建筑有限公司某某分公司等买卖合同纠纷民事一审民事判决书

山东省**人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁1721民初2804号

原告（反诉被告）：**中顺建材有限公司，住所地**郑庄街道办事处孙庄村，统一社会信用代码91371721MA3DRM9RXR。

法定代表人：郭乾坤，总经理。

委托诉讼代理人：申英，山东都君律师事务所律师。

被告（反诉原告）：菏泽市嘉实达建筑有限公司**分公司，住所地**幸福人家小区幼儿园北邻，统一社会信用代码91371721MA3F84E776。

法定代表人：王祥民，执行董事总经理。

被告（反诉原告）：菏泽市嘉实达建筑有限公司，住所地菏泽市高新区中华西路青岛啤酒厂对过院内五楼5001室,统一社会信用代码913717020629921804。

法定代表人：常龙，执行董事经理。

二被告共同委托诉讼代理人：陈诚，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。

二被告共同委托诉讼代理人：李楠，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。

原告**中顺建材有限公司（以下简称中顺建材公司）与被告菏泽市嘉实达建筑有限公司**分公司（以下简称嘉实达**分公司）、菏泽市嘉实达建筑有限公司（以下简称嘉实达公司）买卖合同纠纷一案，本院于2022年5月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中顺建材公司委托诉讼代理人申英、被告嘉实达**分公司及嘉实达公司共同委托诉讼代理人陈诚、李楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中顺建材公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告货款825928元及违约金（以欠款825928元为基数，自2018年12月1日起至货款实际还清之日，按照合同约定每日千分之三计算）；2.诉讼费、保全费、担保费由被告承担。事实和理由：嘉实达**分公司承建**锦宏时代广场工程时向原告采购混凝土，2017年12月6日双方签订了混凝土销售合同，合同签订后，自2018年3月至2020年4月原告陆续向被告供应混凝土，但嘉实达**分公司未按时支付货款，截止原告起诉之日，被告尚欠825928元，二被告拖欠货款的行为已构成违约。根据《民法典》第七十四条之规定，嘉实达**分公司系嘉实达公司的分公司，其从事民事活动产生的民事责任应由嘉实达公司承担。原告有权要求二被告共同承担货款支付责任。

嘉实达公司、嘉实达**分公司辩称，已按照原被告的交易模式先付款后供货，已付款4149396元，且原告计算混凝土单价远超合同约定价格，没有拖欠原告货款，原告请求没有依据，不应得到支持，二被告不应承担责任。原告提供的混凝土供应至2020年4月，没有封顶时间，其自2018年12月1日起计算违约金无法律依据，且原告未提供其实际损失的证据，违约金约定过高，请求法院调整，以1倍LPR为宜。

反诉原告向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告返还超付货款111924元及利息损失（以111924元为基数自2022年7月4日起按照LPR计付至实际付款之日止；2.反诉费由反诉被告承担。事实与理由，只有加盖反诉原告公章的调价函予以认可，其他均不认可，反诉原告按照先付款后用货的约定，支付货款4149396元，超出货款价格4037472元是111924元，反诉被告应于退还。

原告为证明其主张，提供如下证据：1.混凝土销售合同一份，拟证明双方约定被告建设2、3号楼购买原告混凝土；2.结算单723张，证明共计9079.6立方；3.对账单10张及明细单8张，拟证明被告仍欠付825928元混凝土款；4.调价函2张，证明因价格上涨调价后供应混凝土的事实；5.发票32张和发票交接单1单，证明开具发票32张，原告供应混凝土的事实；6.**锦宏时代广场2号楼和3号楼及小区照片5张，证明**锦宏时代广场2号楼和3号楼2018年12月已封顶，目前小区业主已入住，被告应于2018年12月1日起支付违约金。

二被告质证意见是：对证据1真实性予以认可，王道宇是案涉工程的合作方，双方共同合作推进工程建设，证明目的不认可；对证据2真实性不认可，该证据系原告单方制作，且没有加盖被告公司印章，对证明目的不认可，无法证明2018年3月23日至2020年4月30日间，原告实际供货数量；对证据3真实性不认可，对证明目的不认可，该份证据系原告单方制作，没有加盖被告公司印章，同证据2质证意见；对证据4中调价函的真实性不认可，该份证据系原告单方制作，没有加盖被告公司印章，对调价通知真实性无法核实，该份通知加盖的是被告公司项目部的印章，并不是公司的印章，对证明目的不予认可，无法证明被告对原告在相应时间点供货的事实；对证据5真实性予以认可，对证明目的不予认可，无法证明原告向被告所开具发票中对应的供应的混凝土即是原告在本案所主张的证据；对证据6真实性予以认可，对证明目的有异议，无法证明原告向被告供应混凝土的数额，且**锦宏时代广场2号和3号楼是否封顶，业主是否入住，与原告是否向被告供应过其主张的涉诉混凝土不存在关联关系。

二被告为证明其主张，提供同原告证据1的混凝土销售合同1份，拟证明原被告于该份合同第八条第四项约定，甲方未按本合同约定期限给付货款则乙方有权暂停供应混凝土，也即双方明确约定交易模式为先付款后供货，而依照原告所提交的证据，其主张被告自2018年至2020年长达3年未向其支付合同款项，但原告仍向被告供货，明显与交易习惯不符，也不符合常理。

原告质证意见是：对该份合同真实性无异议，对被告的证明目的有异议，合同第八条第四项，仅仅是约定甲方未按照合同期限付款，乙方有权暂停供应混凝土，并不是被告所述的先付款后供货，不能证明被告的证明目的。依据合同第八条第一、二项约定，原被告的供货是乙方给甲方供应混凝土至6000方为结算点，甲方付款50%，房屋封顶之日起30日内付清全部余款，到期未付清全款剩余金额按每日3‰计算违约金，依据第1和第2项，能够证明是原告先供应的混凝土，被告再进行付款的交易模式。

反诉原告为证明其反诉主张提供：1.自2018年7月31日至2019年8月28日嘉实达**分公司向中顺建材公司银行转账明细及中顺建材公司证明一份，拟证明反诉原告已付款4149396元的事实。2.商砼价格统计表及明细表，拟证明根据合同价及被告认可的价格，接受商砼共计9010.6立方，总价款4037472元，已超付111924元，反诉被告应于退还。

反诉被告针对反诉原告提供的证据，质证意见是：中顺建材公司证明收到重庆农商行转给中顺建材公司账户239396元代付锦宏时代广场2、3号楼商砼款的证明为复印件，对其三性有异议；对于其自己计算的混凝土价格4037472元，没有依据，对该数字不认可。同时补充提供1.2017年12月20日降价函和2018年4月6日降价函，2018年4月21日和6月8日商砼价格确认单各一份；2.中顺建材公司与湖北海厦建设有限公司菏泽分公司于2017年11月26日签订的锦宏时代广场1、6号楼商砼供应合同及结算对账单、调价函；3.中顺建材公司与中建一局签订的物资采购与供应合同及结算单，拟证明其起诉价款依据充分，被告应予以付款，不应支持反诉原告的反诉请求。

反诉原告对反诉被告补充提供的证据质证意见是：认为三份证据均是与案外人的合同文本，真实性无法核实，且与本案无关联，即使该证据属实，也不能以案外人的价格适用被告，原被告合同明确约定价格，并加盖公章。签订合同的目的就是防止争议，在原告没有充分证据证明双方已就货物价格进行调整的情况下，以其他合同来主张已进行价格调整，不具有合理性，证明目的不成立。

根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定如下法律事实：2017年12月6日中顺建材公司作为乙方，嘉实达**分公司作为甲方，为**锦宏时代广场2、3号楼建设双方签订《混凝土销售合同》。约定：混凝土供应总量约23000m3，合同总金额约捌佰万元，预拌混凝土质量必须符合GB/T14902-2003《预拌混凝土》的要求，试验结果评定以GBJ107-87《混凝土强度检验评定标准》为准。结算以实际发生量为结算依据。甲乙双方共同依据国家省市的技术标准及合同约定对乙方供货到施工现场的混凝土强度等级及技术要求、方量计算，乙方提供每车次正规砼方量电脑小票，容重按2400-2450一立方计算，甲方有权随机抽查。如有质量异常，甲方应即时通知乙方进行核实，经核实后甲方有权做退货处理。混凝土每车结算应甲乙双方签字，以甲方现场签收的混凝土发货单载明的数量为准，甲方有权随机抽选，对乙方送货量进行抽查。乙方为甲方提供的混凝土以6000方为结算点，以公对公转账方式付款，该价含3%增值税专用发票。从首次供混凝土之日起，乙方为甲方供应混凝土6000方为结算点，到6000方付款50%，房屋封顶之日起30天内付清全部余款，如到期未付清全款，剩余金额按日3‰结算违约金。甲方应派专人负责对运送到施工现场的混凝土发货单载明的内容进行验收签字。乙方应按预拌混凝土标准进行生产，运到现场应听从甲方负责人员的统一调度指挥得以浇筑计划保质保量完成。合同签订后无故解除合同，应向对方支付合同预计总价款的5%作为违约金。甲方未按合同约定的结算方式进行货款结算，则乙方有权终止合同，并追究甲方的违约责任。甲方委托代理人处王道宇签字，加盖嘉实达**分公司印章，中顺建材公司法定代表人处高锋签名，加盖中顺建材公司印章。中顺建材公司提供结算单，分别签有全治坡、程念，高锋字样，价款分别是2018年3月23日至2018年3月31日161949元；2018年4月1日至2018年4月30日809197.5元；2018年5月1日至2018年5月31日1309350元；2018年6月1日至2018年6月30日523235元；2018年7月1日至2018年7月31日759365元；2018年8月1日至2018年8月31日822597.5元；2018年9月1日至2018年9月30日71940元；2019年11月1日至2019年12月29日351885元；2020年1月1日至2020年3月31日27970元；2020年4月10日34680元（已扣减2020年3月份重复货款22070元）；总计4872169元。嘉实达**分公司自2018年7月31日起通过其**农商行账户向中顺建材公司农商行账户转款30万元,8月10日转款50万元,8月16日转款20万元,8月31日转款37万元,9月5日瞿和国代还款239396元,11月26日转款150万元,合计3109396元;2017年12月6日至7日中顺建材公司为嘉实达**分公司开具山东增值税专用发票32份,价税合计3109396元。2019年5月27日转款20万元，6月6日转款14万元，7月10日转款50万元，8月28日转款20万元，以上合计转款4149396元。其中瞿和国代还款有中顺建材公司收到重庆农商行个人6212583003206022代锦宏时代广场2、3号楼支付商砼款239396元的证明一份，加盖有中顺建材公司印章。原告自认收到嘉实达**分公司付款4046241元，提供银行查询明细8份，金额341万元，开具发票32份，金额3109396元。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原被告签订的混凝土销售合同是双方当事人真实意思表示，为有效合同。双方均应遵守合同约定，原告按照约定提供混凝土，被告应按照约定支付混凝土款。原告提供送货明细表及对账单，显示价款4872169元，被告除对加盖印章的调价函外认可，其他均不认可，且原告提供的调价函多是复印件而无原件可供被告质证，对原告诉请被告支付货款825928元的主张，本院不予支持。原告提供被告转款明细计款341万元，包含在被告提供的8次转款391万元内，相差2017年8月10日被告嘉实达**分公司转款50万元，原告未提供反驳证据否认收到该款的事实，本院认定被告通过银行转账还款391万元；加盖原告公司印章的抵款证明复印件，系原告公司2019年10月10日出具，其载明的主要内容为“瞿和国转给中顺建材公司账户的239396元系代**锦宏时代广场2.3号楼支付的商砼款239396元，该笔款属实”。**锦宏时代广场2.3号楼为嘉实达**分公司承建，嘉实达**分公司自2018年7月31日至11月26日通过公对公账户转款中顺建材公司农商行账户287万元，加上9月5日瞿和国的239396元，合计3109396元，与2017年12月6至7日开具的税票数额3109396元款、票完全一致，可以确定瞿和国的汇款239396元折抵了嘉实达**分公司还款，对被告提供的证明复印件本院确认其证据效力，对原告否认该款为嘉实达**分公司还款的主张，本院不予支持。原告自认被告已偿还4046241元，但又不能提供全部收款明细，其有能力提供而又拒不提供，又不能给予合理解释。因此，本院认定嘉实达**分公司偿还货款4149396元。从嘉实达**分公司于2018年7月31日第一次付款30万元可以看出是在供应6000立方之后进行结算，并非被告辩称的先付款后供货，对于被告辩称先付款后供货已不欠原告货款的主张，本院不予支持。原被告签字的混凝土销售合同明确约定各强度等级混凝土价格，在备注1中又载明“因原材料大幅度调整时，导致混凝土单价上下超过5%时，双方应协商调整混凝土结算单价。”合同签订日期2017年12月6日至2018年3月23日前中顺建材公司未向被告供应混凝土，原告起诉及第一次庭审时未提供2017年12月20日降价函，在第二次庭审提供的2017年12月20日的调价函复印件（自称找不到原件了），被告对该复印件降价函不认可，同日与其他公司的调价函有涂改，不能确定真伪，无法做参考。原被告应明知合同约定混凝土价格，在3月23日前混凝土价格若远高于合同约定价格时，根据通常理解双方负责人应协商重新确定供货价格并签署相关材料作为合同附件以备今后结算，避免不必要的麻烦。但原被告均未提供相关材料，而原告除提供的签收人有“王洪、全治坡”字样的复印件，嘉实达**分公司否认该降价函复印件的证据效力。该降价函为复印件没有原件，无证据证明该二人当时为价格谈判、决定者、有权签收者，原告另提供的与其他公司的调价函数字均有涂改，难以做参考。故本院对原告提供的2018年4月6日前的降价函不予认定其证据效力，对于其前的货款价格以合同价为准计算。确定2018年3月份货款金额为122337元，2018年4月1日至4月4日货款金额为163725元，对于其后的货款价格按照调价函标准计价，确定2018年4月6日以后货款金额为4493175元，总计货款4779237元。被告第一次庭审时否认加盖嘉实达分公司印章的调价函真实性，第二次庭审时又仅承认盖章调价函的真实性，否认其他调价函的真实性，其前后矛盾的陈述，又无合理理由解释，也未提供证据支持其主张，故对于嘉实达**分公司除盖章外均按合同价计算混凝土价款的主张，本院不予支持。其余调价函虽为复印件，在嘉实达公司不能提供反驳证据的前提下，反诉原告自行计价货款4037472元，已超付111924元，反诉被告应于退还的主张，就缺乏证据支持，对其反诉主张本院不予支持。因此，可以认定被告尚欠原告货款629841（4779237-4149396）元没有偿还。《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款规定“法人的分支机构以自己的名义从事民事活动、产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”原告请求二被告承担还款责任，本院予以支持。2020年4月原被告仍然供应混凝土，双方没有进行最终结算，至本案诉讼期间原被告因各自原因对欠款数额不能确定，从原告开具部分发票数额，可以证明中顺建材公司已将239396元作为嘉实达公司偿还货款，而当庭又对其出具的证明不予认可，庭后能够核实证据真伪而在庭审和庭后代理词中却不认可该证据，为法庭裁判增加诉累。根据合同约定被告在封顶后应付清全部货款，被告未付清约定款项，原告应催要或诉讼以维护自己合法权益，而原告迟迟不予追索，其损失仅是利息损失，原告未举证其实际损失，故对于中顺建材公司请求自2018年12月1日起按日3‰计算违约金的主张，本院不予支持。被告主张双方约定按日3‰计付的违约金过高的理由成立,本院予以支持。结合被告同意支付1倍LPR违约金的主张，本院对被告逾期付款违约金酌情调低,确定自原告起诉之日起按照1年期LPR加计50%计付。综上，依照上述法律、司法解释和《中华人民共和国民法典》第五百八十五条、第五百九十六条、第六百二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百三十七条的规定，判决如下：

一、被告菏泽市嘉实达建筑有限公司**分公司、被告菏泽市嘉实达建筑有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告**中顺建材有限公司货款629841元及违约金（以629841元为基数自2022年5月6日起按照1年期LPR加计50%计付至付款之日止）；

二、驳回原告**中顺建材有限公司其他诉讼请求；

三、驳回反诉原告菏泽市嘉实达建筑有限公司**分公司、菏泽市嘉实达建筑有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12060元，减半收取计6030元、保全费4650元，合计10680元，由原告**中顺建材有限公司负担980元，由被告菏泽市嘉实达建筑有限公司**分公司、菏泽市嘉实达建筑有限公司负担9700元；反诉费1269元，由被告菏泽市嘉实达建筑有限公司**分公司、菏泽市嘉实达建筑有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省菏泽市中级人民法院在线提交上诉状。

审判员　　王銮锋

二〇二二年九月十四日

书记员　　李　晨