某某、霸州市天祥建筑有限公司等劳务合同纠纷民事再审民事裁定书

河北省廊坊市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）冀10民再105号

再审上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1983年10月26日出生，汉族，住重庆市云阳县。

委托诉讼代理人：李静，河北展坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邢轶苏，河北展坤律师事务所律师。

再审上诉人（原审被告、反诉原告）：霸州市天祥建筑有限公司，住所地河北省霸州市市府道96号，统一社会信用代码91131081109440093C。

法定代表人：陈全，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘珍珍，河北瀛赞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙晨曦，该公司员工。

原审被告：霸州市峰群房地产开发有限公司，住所地河北省霸州市兴华北路西侧，统一社会信用代码91131081582404311F。

法定代表人：刘锦山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩军刚，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张森，北京大成（石家庄）律师事务所实习人员。

再审上诉人**与再审上诉人霸州市天祥建筑有限公司（以下简称天祥公司）、原审被告霸州市峰群房地产开发有限公司（以下简称峰群公司）劳务合同纠纷一案，河北省霸州市人民法院于2017年6月19日作出（2017）冀1081民初946号民事判决，已经发生法律效力。本案经河北省霸州市人民法院院长提请审判委员会讨论决定，于2019年1月2日作出（2019）冀1081民监1号民事裁定，再审本案。河北省霸州市人民法院于2021年9月1日作出（2019）冀1081民再7号民事判决。**、天祥公司提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人**及其委托诉讼代理人李静、邢轶苏，再审上诉人天祥公司的委托诉讼代理人刘珍珍、孙晨曦，原审被告峰群公司的委托诉讼代理人韩军正、张森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

再审上诉人**上诉请求：撤销（2019）冀1081民再7号民事判决第一项、第二项，依法改判或者发还重审。一、本案启动再审的主要依据是被上诉人主张现场监理王林的签字并非其本人签写，进而主张《茗汤·温泉水岸花园二期工程劳务队完成形象进度》的效力存在问题。但事实上监理公司指派的人员在签证中均签署“王林”的名字，故**提出对该《完成形象进度》与被上诉人认可的其他签证文件中“王林”的签字进行笔迹鉴定，能够证明系同一人所签，签字的人员为监理公司委派的监理人员。监理公司系独立于上诉人和被上诉人之间的第三人，对上诉人已施工完毕99%的施工进度的认定应该采用，没有再进行工程评估鉴定的必要。二、一审法院选择的鉴定方法错误，不能解决双方争议。基于错误的酌定，进而导致判决认定事实错误。1、一审法院依据《建设工程施工合同案件审理指南》第12条规定的方法进行鉴定，该方法适用的前提是双方对已完工程范围明确，再通过鉴定确定在固定价格下已完工程应得工程价款。本案双方争议的主要内容不是“对已完工程造价产生争议”，而是对“已完工程产生争议”。因此该方法不适用于本案，也不能解决双方争议。2、鉴定机构出具的《霸州茗汤·温泉水岸花园北区工程（含签证单）工程造价鉴定意见书》未能解决双方争议。鉴定结构应当依据专业知识判断双方争议是否属于承包范围，而不应将争议推给法院；一审法院简单的酌定不能解决争议。三、一审判决按505元/平方米计算工程总价款错误。依据《补充协议》约定，5元/平方米的奖励前提是“不出安全事故”，一审判决增加条件为合同履行完毕，违背双方的真实意思表示。四、一审法院对鉴定机构调整的最终一版鉴定结论未组织双方质证，程序违法。

再审上诉人**在庭审时补充意见：一、本案经原一审判决后，天祥公司未上诉。《形象进度》与《**劳务队已完成工程量确认单》等证据能证明**与天祥公司认可的工作量，原一审判决并无错误。二、一审判决不予认定5元/平方米的奖励是错误的。本案没有证据证明**施工过程中存在重大安全事故或质量问题，因此在二次结构完成后，天祥公司应依据附加协议的约定支付奖励。三、签证单的内容并不包含在合同范围内，应另行计入。一审法院计算合同范围内**已经施工完毕的工程内容，与合同范围内**应施工的工程内容的比例过程中，将签证单所涉金额分别计入分子和分母计算比例是错误的，导致少计算了**工程款。四、在案证据足以证明有争议未施工工程（已签订争议说明）及有争议未施工工程（未签订争议说明）不属于**的施工范围。这些属于鉴定机构依据专业知识能够确定的内容，但鉴定机构以回避的方式将争议推给一审法院，一审法院不顾施工事实及双方约定，强行酌定按50%计入**应施工范围没有事实依据。五、天祥公司对施工过程中增加了周转材料的事实是确认的。天祥公司在与峰群公司的诉讼过程中提交了20151210号签证单，能够证明**提交的签证单是真实的，天祥公司是认可的，在（2019）冀1022民初4210号之七民事裁定第41页有明确记载。不能仅因该份签证单为复印件，而对该份签证所涉金额不计入，应结合新证据予以确认。六、鉴定机构确认签证单过程中有漏项，且对**提交的签证材料不能给出答复，就签证部分应另行委托具有专业性的鉴定机构重新鉴定。综上所述，一审判决认定事实错误，导致最终计算结果错误，同时因将**起诉洽商、变更案件（2021）冀10民终2112号判决并入再审案件一并审理，应在查明事实的基础上，改判天祥公司支付**剩余应付劳务费。

天祥公司答辩意见：一、一审法院启动再审程序合法，**上诉请求第一项于法无据。1、（2017）冀10民申179号民事裁定是针对当事人再审申请所作出的裁定结果，本案因出现新证据作出再审，符合法律规定。2、天祥公司提交新证据，能够证实本案一审的关键性证据是虚假的，得出的判决结果也是明显错误的。3、通过启动再审程序后的实质性审查，以及对**已完工程进行鉴定后鉴定机构出具的鉴定报告，可知一审据以定案的**已完成形象进度99%的证明是虚假的，本案启动再审程序合法。理由为：涉案工程已于2016年11月19日停工，后未进行过任何施工，监理公司于2016年12月11日出具了**施工队完成承包协议80%的证明，又于2016年12月22日出具**已完成99%的形象进度的证明，内容明显虚假。2018年监理公司发布声明对该证明的内容不知情，对落款“王林”的签字经核实本人并非王林所签，该证明与监理公司无关。王林出具证言亦对该证明签字及内容不予认可。本案通过启动专业的司法鉴定程序，对全部工程量和已完成工程量进行鉴定，得出两者占比的结论，结合**已完工程量确认表，证实**对于主体结构中的土方工程并未施工，涉案工程中**已完工程量产生的劳务费与全部劳务费之比为80%。二、**对签证单中所谓写有“王林”字样的内容进行鉴定没有实质意义。将建设工程中专业的劳务费问题交由鉴定机构进行鉴定才是正确的处理方式。三、鉴定报告依据《建设工程施工合同案件审理指南》第12条规定进行鉴定是正确的。至于鉴定报告中具体数额的如何认定，天祥公司将在自行提起的上诉程序中具体说明。1、本案中**的施工工程存在大量未完工程量的问题，且形象进度不真实，应采取司法鉴定的方式计算劳务费。2、因**仅对涉案工程施工完成了一部分，对已完工程量产生的劳务费产生争议，就是对已完工程造价产生的争议，而对已完工程量，三方主体即**、天祥公司和监理公司已作出20161231**已完工程量确认单，对**已完工程量没有争议，这种情况符合审理指南12条适用的情形。对于一审判决酌定的部分，天祥公司将在其上诉程序中详细提出。四、一审判决按505元/平方米的单价进行计算是正确的。**对涉案的土方工程拒绝施工，天祥公司为保证施工进度将土方工程分包给了王小宇，后**仅施工了部分工程，仍有大量的工程未施工，不符合给予奖励的条件。五、一审法院对鉴定报告组织双方进行了多次质证，已充分表达了对鉴定的异议和质证，一审程序合法。

天祥公司答辩补充意见：1、一审法院在已完工程比例中将签证单金额一并计算是正确的。签证单内容产生相关的工程款也属于劳务分包合同的分包范围，签证单的数额一并计入**已完工程量的工程款以及全部工程量的工程款。2、本案中全部工程量应按照有争议未施工已签订争议说明、有争议未施工未签订争议说明、无争议未完工程（合同承包范围明确）三项计入。对有争议已完工程价款299858.73元不应计入**已完工程量中。对有争议未施工已签订争议说明的及有争议未施工未签订争议说明的两部分记载的工程均依据本案劳务分包合同范围进行的鉴定，应一并计入全部工程量价款，一审法院酌定将该两项按50%的价款计入总工程量明显错误。3、关于20151210号签证单，**在历次庭审中均未提交原件，无法核实真实性，即使（2019）冀1022民初4210号之七民事裁定中提到该份签证单，但该裁定的结果是驳回了天祥公司的该项诉请，可知该签证单不应得到支持。4、本案鉴定程序合法，鉴定项目符合客观事实及劳务分包合同范围，争议的只是鉴定项目中数额如何进行认定的问题。

天祥公司上诉请求：撤销（2019）冀1081民再7号民事判决第二项，依法改判为给付被上诉人**劳务费3727644.37元；本案一、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。一、一审判决部分事实认定错误。1、涉案有争议已完工程（鉴定金额为299858.43元）项目虽在**劳务分包的合同范围内，但已充分举证证实是天祥公司施工。2、对于有争议未施工工程（已签订争议说明及未签订争议说明）部分，均在劳务分包范围内，但该部分工程均是天祥公司进行施工，故不应酌情减半，应全部计入涉案工程量。二、根据鉴定报告（工程费用（劳务）汇总表）可知本案全部工程量为15763818.68元，一审判决认定全部工程量为14889824元明显有误。三、一审判决认定的天祥公司已付工程款1134万元的数额有误。天祥公司已充分举证共计向**支付数额为1246万元，扣减3万元、16万元、50万元及15万元的履行保证金后，实际支付劳务费数额1162万元。四、一审判决计算过程有误，且对劳务分包合同范围的全部工程价款存在计算漏项错误。1、鉴定报告中已对本案的全部工程价款进行了鉴定，即15763818.68元。一审判决中对整个合同约定的工程总价款数额未进行认定，而直接计算所谓的劳务分包合同范围内全部工程价款的数额，明显有误。一审判决计算的14889824.185元针对的分包范围与劳务分包合同范围明显相悖，使得计算系数出现严重错误，导致计算结果明显有误。2、劳务分包合同范围的全部工程价款中未计入无争议未完工程117857元，属于漏项。五、因对（2017）冀1081民初946号民事判决已经执行，二审法院重新认定数额后，**应返还多支付的数额。

天祥公司补充上诉意见：一、根据劳务分包合同约定，土方工程属于合同范围，根据**已完工程量确认单可知，**对土方工程并未施工。一审判决将鉴定报告中工程费用（劳务）汇总表序号中有争议已完工程（合同承包范围明确）的299858.43元计入**已完工程量中是错误的，只能计入全部工程量中。二、第12号楼、13号楼及地下车库墙面刮腻子、刷涂料，鉴定金额94057.01元未计入总工程量中属于判决漏项，该部分属于涉案劳务分包合同范围。三、有争议未施工工程978615.29元、有争议未施工工程（未签订争议说明）1494954.25元，均属于劳务分包合同范围，应全额计入总工程量价款中。不应酌情减半计入。四、本案工程造价鉴定费172282元应由**支付。因工程造价鉴定改变了**主张按照99%的比例计算工程价款的结果。**答辩意见：1、对天祥公司的上诉请求及意见，**在其上诉状及当庭陈述的补充意见中已经充分阐述。2、依据一审判决的逻辑，对有争议未施工工程（已签订争议说明）及有争议未施工工程（未签订争议说明）部分均为酌定50%属于施工范围，在此情况下，计算全部工程量必然不是鉴定结论中的15763818.68元。依据该鉴定结论则应将酌定内容排除在外。3、一审法院依据双方的确认单对已付工程款进行了认定，已经审理清楚。4、天祥公司申请返还执行款，超出其原审诉讼请求。

**针对天祥公司的上诉补充意见答辩：以**提交的上诉状及当庭提交的补充内容、答辩意见为准。另，土方工程不属于**劳务分包施工范围。依据劳务分包合同，劳务作业内容分三项，2016年12月22日监理公司确认99%形象进度时，也是依据三项进行确认。2016年12月31日**、天祥公司和监理三方确认**劳务队已完工程量确认单时也是依据劳务分包合同的一、二、三项进行的确认。2、本案不应启动鉴定程序，**不应承担鉴定费。

峰群公司对**、天祥公司的上诉请求均未发表具体意见，请求法院依法裁判。

本院二审认为，原审认定峰群公司将河北霸州茗汤温泉水岸花园北区工程发包给天祥公司，天祥公司与**签订劳务合同及附加协议等，将该工程的劳务部分分包给**，但**未取得建设工程劳务分包企业的相关资质，与天祥公司签订《劳务合同》、《附加协议》、《补充协议》、《争议说明》等，违反了法律、法规的强制性规定，所签内容无效，但并不妨碍双方当事人参照合同约定结算相关劳务费。天祥公司与峰群公司因本案涉案工程发生纠纷，其建设工程合同纠纷另案审理，**无法继续施工。双方对上述事实无争议。但本案存在以下问题需鉴定机构作出补充说明：对**所施工工程部分的结算，再审一审时委托相关鉴定机构作出的鉴定报告，所采用的审理指南第12条规定的适用条件是否与本案事实相符，计算出的总工程量是否与**的劳务合同范围达到一致？本案中涉及的《争议说明》作出时间为2016年5月27日，早于天祥公司与**、监理公司共同确认工程量的时间半年有余，作为鉴定依据是否是适当？

另鉴定报告中将签证单部分放在合同范围之外单独计算，再审一审判决将该部分计入劳务合同范围的总工程量，计算方式是否存在偏差？工程施工范围应与合同约定相对应，由哪一方施工的问题以酌定减半的方式解决双方争议是否恰当？再审一审判决计算劳务费用时，关于无争议未完工程（合同承包范围明确）工程价款为117857.35元，未计入总工程量中计算，为漏项。关于有争议已完工程299858.43元，有证据证实并非**施工，再审一审将该部分计入**施工，且该部分是否属于**劳务合同施工范围需进一步查明。

本案中，**最初提起诉讼，主张了三项诉讼请求，即劳务合同涉及的劳务费、工程增量部分的劳务费、支付损失。后**对工程增量部分撤回起诉，另行提起诉讼，在（2021）冀10民终2112号**与天祥公司、峰群公司追索劳动报酬纠纷一案中，生效判决文书认为“上诉人**称增量劳务费问题应在本案中进行鉴定。但上诉人**已在另案中主张增量劳务费，且在该案中对上诉人**完成的整体劳务量进行鉴定，可以一并解决本案的争议，劳务费在另案中一并处理更为妥当，本案中不再涉及。”**在本案原审诉讼时已将该部分诉求撤回，在本次审理中应由**变更诉讼请求的情况下一并处理。

原审认定事实不清，鉴定报告及再审一审的分析意见未解决本案所争议的问题，需进一步查明事实后作出裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销河北省霸州市人民法院（2019）冀1081民再7号民事判决及河北省霸州市人民法院（2017）冀1081民初946号民事判决；

二、本案发回河北省霸州市人民法院重审。

审 判 长　刘润涛

审 判 员　韩春来

审 判 员　马艳侠

二〇二一年十二月十六日

法官助理　薛玉辉

书 记 员　齐晓星