某某、中辰电缆股份有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏02民终8264号 上诉人（一审原告）：***，男，1969年5月6日生，汉族，住河南省焦作市解放区。 委托诉讼代理人：**，河南苍穹律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中辰电缆股份有限公司，住所地江苏省宜兴市环科园氿南路8号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏锦洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺赟，江苏锦洲律师事务所实习人员。 上诉人***因与被上诉人中辰电缆股份有限公司（以下简称中辰公司）劳动合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2022）苏0282民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉请。事实与理由：1.2011年12月，其与中辰公司签订劳动合同，约定每月基本工资1500元。因此，中辰公司应当向其支付2012年1月至2017年1月的基本工资。2.《营销管理合同》《担保合同》的内容违反劳动法的相关规定，应当认定无效。公司不能依据上述协议对***的销售提成进行扣减。3.现行法律并未规定劳动者可与用人单位建立承包关系，且公司的经营风险不应由劳动者来承担。 中辰公司答辩称，一审法院判决正确，请求二审予以维持。理由：1.双方第一次签订劳动合同时间是2016年7月27日。在此之前，双方虽有过合作，但并不存在建立劳动关系的合意。***并未举证证明其与公司在2011年12月签订过劳动合同，故其应当承担举证不利的法律后果。2.根据行业特点，企业可以和内部员工基于特定项目或工作，建立承包关系，法律并未禁止。本案中，***系中辰公司的营销经理，主要从事电缆销售工作。根据***工作的性质以及负责销售产品的特殊性，双方就销售电缆的利润分配自愿达成约定，该约定并不违反法律规定。 ***向一审法院起诉，请求判令：1.中辰公司支付其销售提成和利息，共计1315652.15元。其中提成1041693.78元、利息273958.37元。2.中辰公司支付其自2012年1月至2017年1月的基本工资，共计96830元。后***将诉讼请求1中的销售提成增加18000元。 一审法院经审理查明： ***为证明其主张向法院提交了宜兴市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称宜兴仲裁委）宜劳人仲案字[2020]第1008号决定书、宜劳人仲案字[2020]第1008号证明、买卖合同、《劳动合同书》《营销管理合同》《担保合同》、销售结算单、承包经营结算单、《关于对营销经理***的审计报告》《审计情况汇总表》《***应收账款账龄分析》《***应收账款明细表》《***经营情况表》、（2019）豫0191民初18365号民事判决书、关于解除***劳动合同的决定，中辰公司对以上证据均无异议。中辰公司向法院提交了《劳动合同书》《营销管理合同》《审计报告》《审计情况汇总表》《应收账款账龄分析》《应收账款明细表》《经营情况表》《销售结算单》《承包经营结算单》议程安排表、签到表、《***业务分析（20.6）》，***对以上证据真实性均无异议。 2012年3月8日，中辰公司与河南中万北城投资有限公司签订的电缆采购合同。2015年5月12日、2015年12月21日，中辰公司与郑州赛金电气有限公司签订两份电缆买卖合同，上述三份合同，***均作为中辰公司的授权代表或委托代理人。 2016年7月27日，甲方中辰公司与乙方***签订《劳动合同书》一份，约定合同期限自2016年7月27日起至2019年7月26日止，甲方确保乙方薪酬不低于当地最低工资标准，甲方从乙方工资报酬中代扣代缴社会保险（以下简称社保）等。同日，双方还签订《营销管理合同》一份，约定：甲方中辰公司聘用乙方***开展营销业务；中辰公司每年出台《结算办法》作为合同的附件，与《营销管理合同》具有同等法律效力；合同期满或因解除而终止业务聘用关系时，乙方必须与甲方办理结算手续，并在结算之日起三个月内结清全部宕欠款（如有），并承担在此期间和此后宕欠甲方款额每日万分之三的违约金。 中辰公司2015年、2016年每年都出台了《结算办法》。2017年至2019年每年都出台了《营销政策》。中辰公司每年在对营销经理进行培训时，均对以上办法和政策进行解读。***自2016年7月到2019年7月参加了培训。2019年《营销政策》第3.1条规定：“营销经理每天可持宕欠款余额，按前100天日均到账销售60倍考核；低于此标准部分的金额，由公司按每日万分之二奖励给营销经理；高于此标准部分的金额，由营销经理承担每日万分之二利息考核。”第6.2条规定：“汇入公司账户的汇（本）票和承兑汇票，按公司财务收到日期计算营销经理的到账（商业承兑除外），但营销经理应按承兑汇票到期时间承担利息：结算价及以上的业务按每月0.2%贴息，特惠价业务按每月0.1%贴息。”第11.1条规定：“营销经理定做产品的库存，片区管理员应每月至少2次电话或信息告知营销经理（须建立电话、电信通知的记录备案、备查)。定做产品以经理要求交货期为准，入**10天将开始对其进行额外库存利息考核；或因生产延迟交货，入**10天进行额外库存利息考核。额外库存利息以合同价为考核依据，按万分之二每天的利率进行计息。(暂无合同价的，以公司结算价为考核依据)。”第13.1条规定：“营销经理购买标书的核准和费用核销规定：未经核准而购买的标书和未中标的履行了核准手续的标书费用，由营销经理个人承担：经公司同意购买而未中标的标书费用，由公司承担，公司操作的业务标书费由公司承担；市场部每月负责统计、判定和签审后，统一到计划财务部核销及归户。”第13.2条规定：“营销经理需要邮寄公司的资质、样本、样品、发票、标书、合同等产生的邮寄费用，由相关营销经理承担。若有盈余直接归经理个人户，若无盈余必须带款提货，并由履约部监督履行相关付款手续。”第13.3条规定：“装卸费按发货金额的0.2%为基础，凡是符合要求的，由公司承担50%；凡是超过标准的，由经理承担。”第13.5条规定：“发货回单上必须由客户单位签字确认。若无客户签字的，营销经理必须在1个月内去客户单位补签，否则按10元/天/***，并承担由此产生的全部损失。”第13.7条规定：“公司免收盘具包装费（特别约定的除外)。全铁盘包装的电缆报价时不加盘费，由公司按采购价收取押金，自产品入库之日起减免60天的押金利息。盘具退回时，视质量程度退还80-100%的押金并奖励收回盘具金额的10%。公司要求退回的全铁盘，回收运费由公司承担外（按运输标准结算)。”第16.3条规定：“营销经理可以每月提供符合公司要求的费用支出发票用于抵扣结算可支配余额，发票抵扣不足部分将由公司在下季度的首月按8%代扣税费。” 2017年2月13日，中辰公司发布的《关于规范工作日报、月报的说明》规定了该公司需要提交日、月报的相关人员提交日、月报的时间以及迟交的考核标准，其中营销经理迟交日报考核标准10元/次、未交日报考核标准40元/次、迟交月报考核标准20元/次、未交月报考核标准80元/次。该说明***于2017年2月16日通过中辰公司OA系统查看。 中辰公司自2019年1月1日起执行的《法律服务部宕欠款清收管理办法》第四部分第3条规定：“通过公司仲裁、诉讼程序等收回的欠款及以物抵款的实际价值，按以下进行比例归户：100万（含）以下归户3%，100万-500万（含）归户2%，500万-1000万（含）奖励1.5%，1000万以上归户1%。复杂案件需要聘用律师事务所律师的，律师费用参考江苏省律师费收费标准苏价费[2017]113号减半归户，简单案件可由公司法务部直接仲裁或者诉讼的，律师费用参考江苏省律师费收费标准苏价费[2017]113号减半再减半归户：其中，合同诈骗，营销经理侵占公司财产等，按挽回经济损失金额的5%进行归户。第5条规定：“为营销经理清收欠款其费用由营销经理承担，其中车旅费用由公司承担；通过仲裁、诉讼程序等清收欠款其所有费用（律师费、诉讼费、车旅费及其他费用）由营销经理承担。”该办法***于2019年2月16日通过中辰公司OA系统查看。 2019年3月12日，***出具《诉讼清欠申请书》，内容为：“公司领导：本人***，由于在经营活动中，客户单位郑州赛金电气有限公司长期拖欠我公司货款催收无效，截止2019年2月28日，该客户单位尚欠我公司货款121456.52元，现请求公司法律服务部协同诉讼清欠，其律师费、法院诉讼费及相应费用按公司规定由本人承担。” 2019年3月18日，中辰公司向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求依法判令河南赛金电气有限公司支付其逾期付款违约金2786524.55元，并承担诉讼费用。事实和理由：2015年5月6日、12月21日，被告（原名为郑州赛金电气有限公司）与原告中辰公司签订《买卖合同》两份，约定郑州赛金电气有限公司向中辰公司购买电缆。合同生效后，中辰公司按照约定履行了合同义务，并分批交付了相应的货物，开具了增值税发票，金额为14841456.52元。虽已支付完毕上述货款，但是支付货款周期长达三年多，给中辰公司造成了重大的经济损失，应承担相应的违约金。河南赛金电气有限公司辩称，***代表中辰公司与他公司及其他两家公司签订协议，双方已对逾期付款的违约责任及违约责任承担主体作出变更，签订协议后，***共收到利息641876元，河南赛金电气有限公司已完全履行了逾期利息支付义务。法院认定：河南赛金电气有限公司与***签订协议，以向***个人支付款项为条件，由***代理中辰公司放弃部分权利，显属***与河南赛金电气有限公司恶意串通损害原告利益，二者所签订的协议无效。对于中辰公司主张的违约金，酌定支持100万元，对于中辰公司预交的诉讼费14546元，判令由中辰公司承担7646元、由河南赛金电气有限公司承担6900元。该判决已发生法律效力。 2019年7月21日，甲方中辰公司与乙方***签订《担保合同》一份，约定***自愿作为目标客户的担保人就其在买卖合同履行过程中的全部责任承担连带担保责任，担保期间为目标客户主债务履行期满之日起三年。甲方有权在目标客户违反买卖合同约定，**支付到期货款之日不经通知直接从乙方账户以业务费余额中扣收。 一审另查明，2014年7月、2015年5月、2016年7月、2017年4月、2017年10月、2018年4月、2018年10月、2019年5月、2019年10月，中辰公司分别对***进行审计，并出具《审计报告》《审计情况汇总表》《应收账款账龄分析》《应收账款明细表》《经营情况表》。《审计报告》记载审计时段内***的经营情况、资金情况等。其中经营情况包含审计时间段内的销售、**、支款、奖赔、回厂货款、盈余、费用。其中资金情况为截至审计时间最后一月的应收款、累计盈余、累计借款、累计销售、累计回厂货款、审计（结算）盈余等。***在《审计报告》《审计情况汇总表》上签字。其中2019年10月（审计时间段2019年3月-7月）的《审计报告》显示：***应收款710.48元、累计销售18082515.89，累计盈余-946560.04，累计回厂货款18081803.11，累计借款148638.47，扣履约保证金102800，审计（结算）盈余-1049360.04。 2020年10月16日宜兴仲裁委受理申请人***与被申请人中辰公司劳动争议一案，后因宜兴仲裁委超期未处理，中辰公司于2020年12月8日申请要求仲裁委停止处理。仲裁委于同日作出宜劳人仲案字[2020]第1008号决定书，终结仲裁活动。***遂诉至法院，诉请如前。 2022年1月5日，中辰公司出具《关于解除***劳动合同的决定》，并发送给***。 一审中，双方以下事实存在争议： 一、***与中辰公司之间自2012年1月至2016年6月期间是否存在劳动关系。 ***主张其早在2011年就入职中辰公司，从其代表中辰公司于2012年和2015年签订的两份电缆采购合同可以看出。此外，中辰公司每年对其进行审计时的销售结算单是从2012年1月开始到2020年8月，由此可证明双方的劳动关系是从2012年开始的。2011年中辰公司在招聘时承诺底薪1500元/月，双方当时签订了劳动合同，但是中辰公司并未给其一份，中辰公司要求其找客户、销售产品、回款，除公司每年开培训年会时公司安排其回来，平时由其自己跑业务。 中辰公司认为，2011年期间***作为市场跑业务人员，与公司有一定的具体事务关系，但并未正式入职与公司签订劳动合同，双方形成关系并非劳动关系。江南地区包括浙江一带专门从事销售的人员，其身份特征是独立于企业以外的特殊身份，只要形成业务从中拿取一定佣金，那时的***本质上是一个完全独立的个体，与公司不存在人事用工关系。***接受公司委托与客户之间进行某种业务，但是这些合同只能证明***曾处理了公司的相关业务，并不能证明已其与公司形成的是劳动关系。即便2016年双方开始形成劳动关系，但***也不在公司坐班，没有明确的工作职责，不需要准时上下班，其只需寻找客户，最终达成销售业务的特殊身份。因此，在双方正式签订劳动合同之前，双方之间的权利义务的分配是通过居间协议结算，如果款项出现风险或被骗或因客户拒不支付相关款项，***亦要承担相应的赔偿。双方形成劳动关系之后，按照营销合同的约定进行规范要求，包括产值销售样等，总体上几乎相同。 二、中辰公司依据营销政策要求扣除***部分款项的抗辩是否成立。 中辰公司提供了自行制作的《***业务分析（20.6）》，载明： 第一部分，发货17943399.19，回款18346241.99，销售**433181.5，返还**432590.05。 第二部分，奖赔项目分析：-1284007.98。包含：本月到账奖励571616.1，欠款利息考核-1637859.67，额外库存-10265.49，税金-78090.08，郑州赛金电气GB结算价-0.1%，按GB结算价计算奖点，补扣差额部分-5422.81，收回承兑汇票贴息考核-10862，卸车费归户-1105.94，退回盘具奖励9727.2，发出盘具考核-5600，15.1-6月发货回单经理未签字考核-1920，协助收款费用归户-90318.39，营销经理日报、月报执行考核汇总表-11020，社保、公积金归户-2851.35，110新品奖励25760.43，乙方报销标书费、会务费、检测费及其他费用（无正式发票）2000，工资考核-31500，盈余发票考核-1182.41，乙方2012年未交盈余扣8%调节金-5113.57。 第三部分，费用领用及报销-19858.46，其中包含标书费归户-2300，快递费归户-695.48，印刷费、制作费-4500，赛金电气诉讼费归户-11691.5，律师出差郑州赛金电气开庭费用-2171.48，报销标书费、检测费及其他费用1500。 第四部分，借支-148038.47。 第五部分，20.6宕欠款-1049062.11，20.6盈余（含风险金）-1019314.86。 第六部分，20.8日收回利息费用及受理费1006900，20.8日需承担法务诉讼费-30000。 第七部分，法务收回部分费用后宕欠款-72162.11，法务收回部分费用后盈余（含风险金）-42414.86。 中辰公司提出，《***业务分析（20.6）》中返还**432590.05+本月到账奖励571616.1+退还盘具奖励9727.2+110新产品奖励25760.43+乙方报销标书费、会务费、检测费及其他费用2000元=1041693.78元，即***的销售提成。在计算***需承担的费用及扣款后，***盈余（含风险金）-42414.86，因此公司无需支付***款项。 ***对中辰公司提供的《***业务分析（20.6）》中，其销售提成共计1041693.78元无异议，认可该金额与其诉讼请求1相一致，对于扣款不予认可。***认为，《劳动合同法》第二十五条规定：“用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。中辰公司依据营销政策，以职工对货款担保的方式让职工承担日万分之三违约金的规定和劳动合同法相悖，应视为无效条款。收回货款是职工在企业安排下进行的职务行为，怎样收回货款，采用什么样方式催收货款是企业的权利，企业不积极行使权利，不采用有效方法催收货款（比如诉讼、仲裁），造成损失让劳动者承担是标准的企业转嫁经营风险行为，劳动者对企业经营风险不承担责任。其入职中辰公司后，担任产品销售人员，职责是销售产品、催收货款，本案中涉及的货款，主要是中辰公司和河南赛金电气有限公司（以下简称赛金公司）一笔一千多万元的货款问题。从本案的现有证据可以看出，中辰公司和赛金公司买卖合同是在2015年5月和2015年12月，其作为中辰公司代理人负责产品销售，这期间产品已发往赛金公司，货款按约定支付，因存在部分质量问题，均已协商解决。中辰公司让其签订《营销管理合同》的时间是在2016年7月27日，在这份《营销管理合同》中只是对乙方（***）过错（对目标客户疏于考察、遗失重要单据、价款催收不及时或无法收回、超诉讼时效等）等给甲方造成损失的，乙方应承担全部损失，其在履行职务中，从2015年到2019年3月，已将全部货款收回，因赛金公司拖欠货款，其要求公司通过诉讼解决。2016年到2018年中辰公司给其做审计时建议重点加强对赛金公司应收款的催收工作。到2019年3月，货款已全部催收完毕，其与中辰公司算账，公司迟迟推诿不予解决。2019年，中辰公司起诉赛金公司要求赛金公司支付违约金2786524.55元，其作为这笔业务承办人，支付诉讼费、律师费，在一审法院判决违约金为100万元时，其坚决要求上诉，中辰公司不予理睬。因公司没有穷尽手段牟取利益，这个责任不应由其个人承担。中辰公司2019年《营销政策》和让其对货款进行担保，均是在其已将全部货款收回后，不能用2019年的《营销政策》和担保政策，规范2015年至2018年***的销售行为。况且，在履行职务中没有给中辰公司造成损失。中辰公司的审计是其内部流程，并不能表示最终的结果。其在审计表上签字，只能表明他知道了中辰公司审计的结果，并不代表审计结果是准确、真实，合理合法。中辰公司内部也存在审计签字后仍然能更改审计结果的做法。赛金公司拖欠货款己支付违约金，中辰公司不应再以任何理由扣除其劳动报酬。《***业务分析表20.6》中所示欠款利息考核、协助收款归户、收回利息考核，法务诉讼费等费用这些项目总额近两百万元，均系赛金公司拖欠货款造成，中辰公司应向赛金公司追讨。其作为中辰公司销售人员，履行职务行为，进行赛金公司所欠货款的催收工作，因赛金公司拖欠货款产生的费用，中辰公司应向赛金公司主张。中辰公司怠于行使司法手段，产生的费用不应当由其承担。自2016年至2018年，中辰公司多次在《审计报告》第四条第一款中指出“建议该经理重点加强对郑州赛金电气有限公司应收款的催收工作”，由此可知，自2016年至2019年，中辰公司明知赛金公司大量拖欠公司货款事实，中辰公司借由《审计报告》建议并事实上委托授权他履行职务行为进行货款催收工作。三年时间，中辰公司明知赛金公司拖欠货款行为，仅要求销售经理进行货款催收工作，而怠于行使司法手段，积极收回货款，是中辰公司自身行为造成公司损失，应由中辰公司自己负责。同时依据中辰公司的《营销管理合同》第四条：“目标客户延期回笼货款的，甲方（中辰公司）即启动司法程序予以催讨。但乙方（销售经理）书面（传真）请求自愿为目标客户承担违约金或者利息的可暂缓执行”。自2016年至2019年期间，其从未向中辰公司提出过任何书面请求承担赛金公司拖欠货款产生的费用，所以按照《营销管理合同》其也不应当承担欠款利息考核、协助收款归户、收回利息考核，法务诉讼费等费用。中辰公司计算的欠款利息远远超过正常利息，存在利滚利的问题，额外库存也是根本不存在的，税金问题也不知道是指什么，退回盘具也不准确，其就上述问题与中辰公司财务核对多次都未解决。中辰公司的扣费行为是在转嫁公司经营风险给个人。在其将货款完全收回后，中辰公司否认委托他开展货款催收工作时，作出的免除因赛金公司欠款所产生利息的口头承诺，并对赛金公司发起违约金追讨诉讼，在法院做出相应判决后，仍然依据中辰公司所谓的营销合同和法务部规定对其收取不合理费用，将公司经营风险转嫁于个人。写《诉讼清欠申请书》时，所有其所签的合同货款都已收回，无外欠款项，是公司法务人员承诺与赛金公司打官司能要回270万元，并说签写《诉讼清欠申请书》后会给他减免因赛金公司欠款产生的利息的威逼诱骗的情况下写的，属双方之间的不平等约定，公司法务人员对其存在欺骗，所谓的《诉讼清欠申请书》不能其真实意思，不具备法律效力。何况中辰公司发起的对赛金公司违约金诉讼本身就是中辰公司的权利，其写不写清欠申请书，都不能决定中辰公司的意愿，更不能将《诉讼清欠申请书》视为其愿意承担费用的证明。 中辰公司提出，针对***的审计，依据的是每月发给***的“销售结算单暨承包经营结算单1-04”（2018.12之前）、“业务结算单”（2019.1之后）。根据上述结算单，制作出相应的审计报告，自2014年7月第一次审计开始，共计形成9份审计报告，审计时间段为2012年1月至2019年7月。2019年10月14日出具的“***审计报告”，审计时间段为2019年3月至2019年7月，共计5个月。审计报告中的“***结算单汇总表”是对截至2019年7月***业务结算单中数据的汇总，详见“业务结算单（19.7月）”，根据该汇总表显示：上期累计是2019年5月18日出具的“***审计情况报告书”中累计的数据。即上期盈亏=返还**-业务结算盈亏-费用及其他收入-公司借款=427310.8-1177512.51-5246.64-148638.47=-904086.82；而本期的累计盈亏是在上期盈亏的基础上，扣除新的审计期间产生的业务结算盈亏、费用及其他收入、公司借款，而本期新产生的盈亏为-42473.22，即本期累计盈亏为-904086.82-42473.22=-946560.04；而审计（结算）盈余（-1049360.04）=累计盈余（-946560.04）-扣履约保证金（102800）=1049360.04；因***结算账户为负，并未实际扣除（冻结）部分盈余作为履约保证金。 以2019.10.14的审计报告中“***结算单汇总表”为基础，2019.8-2020.6新增明细如下： 《***业务分析（20.6）》是对***前述结算单中的分项目的统计，统计时间段为2012年1月至2020年6月。20.6盈余(含风险金）=返还**＋奖赔项目分析-费用领用及报销-借支=432590.05-1284007.98-19858.46-148038.47=-1019314.86。20.6宕欠款=20.6盈余（含风险金）+应收账款＋未分配**=-1019314.86-29625.92-710.48-2.3+591.45=-1049062.11。其中29625.92为焦作市光源电力集团有限公司的应收款；710.48为2019年10月14日出具的“***审计报告”中众信电力工程有限公司的应收款；2.3为2019年10月14日出具的“***审计报告”中的资金轧差;591.45为焦作市光源电力集团有限公司尚未全额到账，未返还的**（详见业务结算单20.3月)；因此20.6盈余（含风险金）是20.6宕欠款扣除尚未到账的应收款、资金轧差、未返还的**后的最终结算盈余（截至2020.6)。2020年8月，到账1006900元，诉讼费用30000元，即最终结算盈余为20.6盈余（含风险金）+到账-费用=-1019314.86+1006900-30000=-42414.86元。具体见下表： 鉴于该分析表中“工资考核”有误，应当予以调整，最终结算盈余为-42414.86+31500=-10914.86元。 三、***提出的遗漏的奖励部分是否应当计算。 ***提供了《江苏中辰电缆有限公司销售计划单》（以下简称《销售计划单》复印件一份，该《销售计划单》打印字体部分主要内容：“经理***，单位项目名称众信电力工程有限公司，型号规格JL-G1A-400/35，标准GB,数量55000，单位㎏，要求（2500米+2728米+2300米+2287米+2000米+1500米）*3盘，共18盘，按米数生产，重量按计划入库。”下方手写部分内容为：“（2500+2728+2300+2287+2000+1500）×3=39945米，1347.5×39.945=53.825吨，此订单实际发货重量53.825吨，收款和开票均按55吨，多出1.175吨，请按销售政策归入我个人户。***2018.3.21”。下方手写部分内容为：“1348.6×39.945=53.87吨，（理论重量为1348.6㎏/㎞），***”、“按标准规定，实际重量与理论重量有±2%的偏差，***，7.27/2018。”***提出，合同是55吨，实际发货是按照米数发的，这中间有个重量差1.175吨，等于给客户的少了吨位，1.175吨按营销政策规定就是应该给他的奖励，以当时的铝价乘以吨数，共计约18000元，而中辰公司并未计算。中辰公司经质证认为：该《销售计划单》为复印件，且书写人员***和***均未到庭，无法核实有关内容是否为其本人书写，即使是二人书写，二人也并非专业的鉴定人员，二人的言辞并不能证明***的诉求。如果按照该《销售计划单》的内容来推算，***提出“供货39945米的理论重量为1348.6*39.945=53.87吨”，***提出“实际重量与理论重量允许有±2%左右的偏差”，即实际重量在53.87*（1+2%）=54.9474吨左右也是属于正常范围，即与55吨相差无几，那么实际称重到55吨、按照55吨结算也属于正常。因此，***要求1.175吨的差价没有事实和法律依据。 一审法院认为，对于争议焦点一：根据中辰公司提供的《销售结算单》《承包经营结算单》以及历年的《审计报告》，可以认定***作为中辰公司的营销经理，与中辰公司之间存在承包合同关系。2016年7月27日***与中辰公司签订了劳动合同，双方产生了建立劳动关系的合意，双方自此开始在承包合同关系之外，又建立了劳动关系。而在2016年7月27日前，双方之间并不体现劳动关系的法律特征，不存在劳动关系。因此，***主张的2016年7月27日之前的劳动报酬不予支持。***的劳动报酬应从2016年7月27日起计算至2017年1月31日止，按当时的最低工资标准1770元/月计算，计1770元/月×6个月+1770元/月×5天/30天=10915元。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制，***于2020年双方劳动关系存续期间提起仲裁，尚在双方劳动关系存续期间，不受一年仲裁时效的限制，对中辰公司提出的***主张劳动报酬已超过诉讼时效的抗辩，不予采纳。 争议焦点二：自2016年7月27日以后，双方之间的承包合同与劳动合同应视为一个整体性的标的，在该整体性标的中，承包合同占据主导地位，故对双方在劳动合同中未有约定之事项，在不违背法律法规禁止性规定的情况下，应当参照承包合同相对应的法律法规进行裁判。因此，中辰公司主张依据营销政策确定其应付款的抗辩成立，应对中辰公司各项考核款项是否成立依法进行审查。双方对***销售提成计1041693.78元+1500元=1043193.78元无争议，对此予以确认。对于***提出的不可以依据2019年《营销政策》对其之前的销售行为进行考核的抗辩不予采纳。理由：1.2016年7月27日双方签订的《营销管理合同》约定，中辰公司每年出台《结算办法》作为合同的附件，与《营销管理合同》具有同等法律效力，中辰公司每年会在对营销经理进行培训时解读营销政策。2.***已签字确认每一份《审计报告》，而每份《审计报告》均是以每月的结算单、当年度的《营销政策》为依据。3.***确认的最后一份《审计报告》为2019年10月（审计时间段为2019年3月-7月），这是双方最后一次结算，该结算时间也在2019年《营销政策》出台后。根据该《审计报告》，***至2019年7月止，审计（结算）盈余为-1049360.04元，对***无异议的事实，应予以确认。此后，中辰公司继续依前述方法对***考核至2020年6月，出具了《***业务分析（20.6）》，并列明了各项扣款的依据及数额，***虽不认可扣款，但并未提出何处存在计算错误。对于因起诉赛金公司产生的诉讼费用、律师出差郑州赛金电气开庭费用，根据中辰公司的《法律服务部宕欠款清收管理办法》、***出具的《诉讼清欠申请书》，中辰公司主张该款由***支付并无不当。对该《***业务分析（20.6）》本院予以采信。中辰公司经计算，认可欠款利息考核-1637859.67元中包含复利为-280421.88元，复利部分不应由***承担。故***应得提成为-10914.86元+280421.88元=269507.02元。中辰公司还应承担该款自***起诉之日，即2021年1月18日起至给付之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息。 争议焦点三，***提供的《销售计划单》为复印件，中辰公司对该证据真实性不予认可，而***又未提交原件予以核对，故对该证据真实性不予确认。即便该证据真实，该《销售计划单》中***也写明了实际重量与理论重量之间存在±2%左右的偏差，故按55吨结算在合理范围内，中辰公司无需支付该部分奖励。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决如下：一、中辰公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***工资10915元；二、中辰公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***销售提成269507.02元，并支付该款自2021年1月18日起至给付之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息；三、驳回***的其他诉讼请求。 二审审理情况： 一、对于一审法院查明的事实，本院经审理予以确认。 二、二审补充证据情况 （一）***提供证据情况 ***提供以下证据：1.营销手册复印件一份。该手册的第47页第16条规定，营销经理可享受的福利包括缴纳五险、发放节日礼品、每月免费邮寄一份中辰报到营业部或家中、工作服每三年定做一次以及每年两次集中培训以及日常不定期业务培训。从该条规定可以看出，上述福利系公司对员工承诺。营销手册第82页第99条规定，作为营销经理须利用OA系统上传营销日志。其系公司的营销经理，会向公司提交OA工作日志。因此，其与中辰公司存在劳动关系。2.河南投资集团有限公司招标采购平台供应商会员平台使用协议一份，证明2011年12月其已被中辰公司授权，为公司开展业务。 中辰公司质证认为：证据1，真实性无异议，但是证明目的不予认可。营销手册的第45页第13条规定，营销经理签订的委托/承包合同期限为3年，合同期满，可以续签合同。续签合同的期限一般为3年。任何一方违法均要支付合同约定的违约金。同时，根据实际发生的情况，承担相关的经济赔偿。因此，从上述规定可以看出，公司与营销经理先建立的是承包关系，而非劳动关系。证据2，真实性无异议，证明目的不予认可。该营销手册的第4页第4条规定，中辰公司可以授权非本公司的员工代表公司对外开展业务。 （二）中辰公司提供证据情况 中辰公司**，2019年10月的《审计报告》系双方最后一次对账审计，该报告是根据***2019年8月之前的业绩情况制作的。而***2019年8月至2020年6月的销售业绩，双方未进行过对账。 针对***2019年8月至2020年6月销售业绩的考核情况，中辰公司提供以下证据：1.产品报检单2张、产品发货单1张，证明因***未与买家焦作市光源电力集团有限公司（以下简称焦作公司）确定好收货时间，导致定制的电缆产品积压在仓库，从而产生额外的仓库使用费。营销经理应当与买家确定好收货时间，只有在买家收货时间确定的情形下，营销经理才能通知公司生产产品，确保产品在确定的发货日及时出库。这样一来，可以避免该产品积压在仓库，产生额外的仓库使用费。如果到了营销经理要求发货的时间，但买家不具备收货条件，公司还是会给予营销经理额外10天的宽限期，希望营销经理积极与买家沟通，将产品及时出库。从产品报检单、产品发货单可以看出，公司根据***告知的发货时间，将焦作公司购买的电缆于2020年3月3日生产完毕后入库，但一直到2020年3月24日该电缆才出库发货。2.增值税发票1张。***2019年8月后新增一笔销售业务，该业务中辰公司与***约定的结算价格为288194.10元，***与买方约定的销售价格（增值税开票价）系294064.80元。根据结算办法规定，销售价格超出约定的基准价10%以内，须按20%扣税。因此，***应承担该笔销售业务的税金为1174.14元（（294064.80-288194.10）*20%）。3.中辰公司运输单、卸车费收条各1份。***对外销售电缆的价格为294064.80元，该电缆在发货运输中产生卸车费1200元。根据结算办法规定，公司承担的卸车费为294.06元（294064.80元*1%），剩余的905.94元（1200元-294.06元）应由***承担。4.OA日志管理系统汇总统计表1份，证明***未按规定填报OA日志，产生扣款2240元。5.快递费清单1份，证明***产生快递费用127.72元的。6.上海浦东发展银行业务凭证2张，证明2019年1月31日、2019年3月13日中辰电缆收到赛金电气公司支付的两笔货款，金额分别为4500元、121456.52元。自2018年起，赛金电气公司的应收货款就移交中辰公司法务部处理。按《法律服务部宕欠款清收管理办法》的规定，***须承担上述货款金额3%的协助收款归户费，共计8143.70元。7.2020年《销售管理及结算办法》以及该文件电脑系统阅读记录截图1张，证明***对2020年的销售业绩的考核办法系知悉，公司可依据该结算办法对***的销售业绩进行考核。8.2016年11月11日的产品发货单以及该产品入库重量系统登记统计表。根据***签字确认的产品发货单显示，该电缆发货时实际重量为55吨。因此，可以证明《销售计划单》上所涉及的电缆产品，实际发货的重量为55吨，并非***所主张的53.87吨。 ***质证认为：证据1，真实性予以认可，但是证明目的不认可。该组证据中所涉及的电缆产品，其曾向公司出具发货说明。从发货说明的内容可以看出，其在2020年3月3日要求公司发货，但公司当天并未安排发货事宜，直到3月24日才发货。因此，延迟发货期间所产生的额外库存费用不应由其承担。证据2，真实性予以认可，但是证明目的不予认可。对税金的计算方式和金额无异议，其可以承担该笔税金，但前提是税金涉及的销售业务所产生的相关奖励，应当全额向其支付。根据电缆行业的行规，增值税发票一般是提前向买方开具。因此，开具增值税发票的时候，货款可能还存在部分未回款的状态。证据3，真实性予以认可，但是证明目的不认可。电缆销售必然会产生卸货问题，这个属于中辰公司正常的经营成本，因此该费用应当由公司承担。另外，1200元的卸车费，劳动者须承担将近900元，分摊比例明显不合理。证据4，真实性予以认可，内容确实系其填报，但是关于OA系统填报扣款的规定，公司从未落实过。现公司因为其漏报对其扣款，不具有合理性。证据5，确实产生相关的快递费用，但其邮寄的物品均是与销售电缆的工作相关，例如合同发票、收据等，这些属于公司正常的经营成本，不应由劳动者来承担。证据6，真实性予以认可，但是证明目的不予认可。该组证据所涉及的两笔货款，均是由其出面收回的，并非由法务部催讨。另外，根据《法律服务部宕欠款规定》的规定，欠款系要通过仲裁、诉讼等方式追回，才须扣除3%的协助归户费，但上述货款系买方拖延回款，公司亦未通过诉讼途径追讨，因此不符合公司规定的扣款条件。证据7，证明目的不予认可。其对2020年的结算办法并不知情，该阅读记录系公司单方制作。证据8，不认可该组证据的真实性。发货单上的55吨是按照合同约定的重量填写，发货单上的签字亦不是其本人所签。公司实际生产时一般采用国家标准的下浮计量，销售合同和产品发货单上的重量只是填给买方看的。现公司提供证据不是实际生产记录，且发货单上的重量和合同约定的重量太一致，亦不符合常理。 关于***提交的发货说明，中辰公司认为：真实性不予认可。该说明系***单方制作，无法确认该说明是否已经通知到公司。同时，该说明也备注“请查询是否收到90%的货款后发货”，因此当时发货亦附条件。经核实，该笔业务2020年1月19日第一笔回款88000元，直至3月19日第二笔回款176438.88元，才合计到账近90%。 三、二审中查明的事实 1.***与中辰公司劳动合同纠纷一案，宜兴市人民法院于2021年1月18日立案受理，于2021年6月16日作出(2021)苏0282民初1006号民事判决。中辰公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2021年12月27日作出（2021）苏02民终6781号民事裁定，裁定撤销宜兴市人民法院(2021)苏0282民初1006号民事判决，并将案件发回宜兴市人民法院重审。宜兴市人民法院另行组成合议庭，于2022年10月27日作出（2022）苏0282民初1266号民事判决。 2.《审计报告》 *****：2016年之前的《审计报告》，公司会针对营销经理提出的异议进行核查修改。2016年之后，其对《审计报告》涉及的扣款项目所提出的异议，公司要么不及时更改，要么不予理睬。其异议大多是口头提出的，因此无法向法院提供相关的证据。 3.税金 ***认可中辰公司主张的税金计算方式。同时，其亦表示，如果公司向其支付全部的销售提成奖励，其愿意承担税金。 4.销售业绩扣款依据 ***认为，其与中辰公司签订的《营销管理合同》合法有效，但《诉讼清欠申请书》《法律服务部宕欠款清收管理办法》系违法，公司不能以此为依据对其销售提成进行扣款。 5.***2019年8月至2020年6月销售业绩的考核情况 针对***2019年8月至2020年6月的销售业绩，中辰公司按结算办法的相关规定进行了考核。结算情况如下： （1）业绩考核奖励部分 返还**+5279.25元、到账奖励+13221.94元、退回盘具考核+6189.60元以及20.8收回利息费用及受理费+1006900元。 （2）业绩考核扣款部分 欠款利息考核-59938.86元、额外库存-643.77元、税金-1174.14元、卸车费归户-905.94元、发出盘具考核-5600元、协助收款费用归户-8143.70元、OA日志填报考核-2240元、快递费用归户-127.72元、律师出差郑州赛金电气开庭费用-2171.48元以及20.8需要承担法务诉讼费-30000元。 关于欠款利息考核：经中辰公司计算，2012年1月至2020年6月***的欠款利息考核为-1637859.67元。一审中，中辰公司确认1637859.67元中包含了复利部分280421.88元，复利部分不应由***承担。因此，2012年1月至2020年6月***应承担的欠款利息考核为1357437.79元，该笔款项按结算办法的规定应当在***的销售提成中予以扣除。***认为该扣款项目不应成立，但未对计算方法和金额提出异议。 关于发出盘具考核-5600元、退回盘具考核+6189.60元：2020年3月24日***负责销售的电缆在发货时使用了一只3.15米的全铁盘。当时发货时，中辰公司按规定就该铁盘向***记账了结算押金，即发出盘具考核-5600元。2020年4月29日，***将该铁盘退回中辰公司。公司回收到铁盘后，按规定为其核算了奖励，即退回盘具考核+6189.60元。综上，上述两项考核针对的系同一个铁盘，属于***的获得奖励的考核项目。 关于***其他的扣款项目：额外库存-643.77元、税金-1174.14元、卸车费归户-905.94元、协助收款费用归户-8143.70元、OA日志填报考核-2240元、快递费用归户-127.72元、律师出差郑州赛金电气开庭费用-2171.48元以及20.8需要承担法务诉讼费-30000元，共计扣款45406.75元。二审中，中辰公司表示就上述考核扣款项在***的销售业绩中不予扣除。同时，中辰公司于2023年3月31日通过银行转账的方式向***支付了45406.75元。 本院认为，本案的争议焦点：一、2016年7月之前双方是否存在劳动关系；二、***与中辰公司是否存在承包关系；三、中辰公司能否依据《营销政策》《结算办法》对***的销售提成进行考核；四、中辰公司对***销售提成的扣款项目是否成立；五、中辰公司是否应当向***支付遗漏的奖励部分。 关于争议焦点一：劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，应承担举证责任。其未能提供充分有效的证据证明该项主张的，应承担举证不利的法律后果。本案中，***未举证证明中辰公司有与其建立劳动关系的合意以及双方存在基本工资的约定。***所提交的证据仅能证明2016年7月之前双方就销售电缆的业务存在合作。虽然该业务系中辰公司业务组成部分，但从双方的**来看，***的工作时间比较自由，公司对其亦不存在考勤管理。综上，***与中辰公司未形成人身及经济上的从属关系，2016年7月之前双方不存在劳动关系。因此，***基于劳动关系向中辰公司主张基本工资的请求，于法无据，不予支持。 关于争议焦点二：2016年7月27日中辰公司与***签订了《劳动合同书》，双方具有建立劳动关系的合意，应当认定双方存在劳动关系。在签订《劳动合同书》的当天，中辰公司与***还签订了《营销管理合同》。《营销管理合同》是双方就《劳动合同书》中未予约定的内容，即电缆销售利润分配方式自愿达成的协议。从《营销管理合同》中约定的内容以及《营销政策》《结算办法》中规定的结算方式来看，***在对外开展营销工作时，其具有相对的管理自主权。同时，***的业绩奖励会根据电缆销售工作的进展情况随时出现变化，具有不确定性。因此，***与中辰公司还存在承包关系，该承包关系并不能被劳动关系所涵盖，也即，中辰公司与***之间既存在劳动关系又存在承包关系。 关于争议焦点三：中辰公司与***签订的《营销管理合同》是双方协商一致的真实意思表示，且该合同并不违反国家利益和社会公共利益，应当合法有效，双方当事人理应全面履行合同所规定的义务。本案中，***对《营销管理合同》的真实性、合法性予以认可。在《营销管理合同》中双方约定***的业绩奖励按《结算办法》考核结算。同时，中辰公司每年出台的《结算办法》作为《营销管理合同》的附件，与《营销管理合同》具有同等法律效力。另外，中辰公司每年都会组织营销经理就公司当年出台的营销政策以及考核办法进行培训、解读。因此，中辰公司可以依据每年出台的《营销政策》《结算办法》对***的销售业绩进行考核结算。 关于争议焦点四：自2014年起，中辰公司会每年就***的销售业绩进行结算审计，并向***出具《审计报告》，交由***签字确认。***签字确认的每一份《审计报告》，均是中辰公司按每年出台的《营销政策》或《结算办法》，考核后制作而成。关于《审计报告》，*****：2016年之前的《审计报告》，公司会针对其提出的异议进行核查修改，2016年之后其对《审计报告》提出的异议，公司并未予以处理。对此，本院认为，***虽主张其曾对2016年之后的《审计报告》提出过异议，但未提供证据予以证明，故对该部分**不予采信。综上，《审计报告》系经过***核对无异后签字确认。2019年10月的《审计报告》，系双方就***2019年8月之前的业绩，进行的最后一次结算审计。因此，该《审计报告》中所涉及的考核奖励和扣款项目，均已经过***核对，本院予以确认。 关于***2019年8月至2020年6月的销售业绩，双方虽未对账结算，但中辰公司仅主张在***的销售提成中扣除该期间新增的欠款利息考核部分。关于欠款利息考核，本院认为，中辰公司依据《营销政策》《结算办法》的规定，计算考核***的欠款利息，并无不当，该扣款应当予以支持。 本案中，因中辰公司已于2023年3月31日向***支付了2019年8月至2020年6月除欠款利息考核以外新增的其他扣款项目，故一审法院核定的***的应得销售提成金额系正确，本院予以确认。 关于争议焦点五：《销售计划单》所涉及的业务发生在2016年。经查明，该笔业务双方已在2017年4月的《审计报告》中予以了对账结算，***亦在该报告上签字确认。因此，本院认为，该笔奖励不属于***所主张的遗漏奖励，双方就该笔业务已经通过结算审计方式，予以了对账确认。***的主张没有事实依据，不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年三月三十一日 法官助理　*** 书 记 员　***