某某、江苏现代永昌建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终6510号

上诉人（原审原告）：**，男，1964年1月8日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：黄荣杰，盐城市大丰区盐丰法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江苏现代永昌建设有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区高新技术区五一路1号。

法定代表人：唐中义，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙俐，江苏涤非律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：石万生，男，1964年2月5日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。

上诉人**因与被上诉人江苏现代永昌建设有限公司（以下简称现代公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2021）苏0982民初277号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判现代公司、石万生连带给付**工程款147380元。事实和理由：1.曹锡峰在2017年3月6日《备忘录》上签字的行为构成表见代理。2017年2月，**曾以现代公司、石万生为共同被告向一审法院提起诉讼，要求现代公司、石万生连带给付**工程款147380元。开庭当日，在法院主持调解下，曹锡峰代表现代公司在《备忘录》上签字，承诺石万生所欠工程款由现代公司优先解决。曹锡峰出具《备忘录》后，**撤回了诉讼。曹锡峰系现代公司的副总经理，负责案涉工程的全面管理，也是当时案件的一审代理人，故曹锡峰的行为应当是代表现代公司的行为。2.现代公司特别授权的代理律师孙俐向**出具《备忘录》，其民事法律后果应由现代公司承担。3.现代公司尚欠石万生工程款26.9万元，案涉工程的造价经审计为652.9万元，而现代公司向法庭提交的账单反映，现代公司仅给付石万生工程款626万元。二审中，**放弃第三点上诉理由。

现代公司辩称，1.现代公司已按《内部承包协议书》向石万生支付了案涉工程的全部应付工程款。石万生承包的案涉工程竣工结算造价已由盐城区大丰区审计局审核，核定价为6529142.04元。施工过程中，**派员参加案涉工程项目部，对案涉工程的质量、安全、进度进行了施工管理，依据双方签订的《内部承包协议书》，现代公司应付石万生工程款金额为6529142.04元-6529142.04元×4%-10000=6257976.36元。截止2016年2月，现代公司已经支付给石万生6260197元，且石万生因挂靠现代公司施工，尚欠现代公司债务51.9万元。据此，现代公司不欠石万生案涉工程款，**诉称现代公司尚欠石万生工程款26.9万元与事实不符。2.**依据《备忘录》要求现代公司对石万生所欠工程款147380元承担连带责任没有依据。备忘录系现代公司副总经理曹锡峰以现代公司名义在诉讼外对**的承诺，超出了现代公司在前案诉讼中的授权范围，且未经现代公司追认，对现代公司不具有法律约束力。即使《备忘录》对现代公司具有约束力，因《备忘录》仅承诺“在将石万生现有的大丰区健康西路8号浦江名苑11幢502室处理完毕后，从该房屋变卖款中优先解决”，该承诺内容是对变卖石万生所有的特定财产取得款项作为清偿案涉工程款的前提，并不构成现代公司对**的案涉工程款的债务加入或债务担保。石万生的房屋现仍由一审法院因他案而查封，尚未进行处置，现代公司未因处置该房产取得可向**支付的款项。故**请求现代公司对石万生所欠工程款147380元担连带责任不但超出了《备忘录》的承诺范围，也没有法律依据。

石万生二审未作答辩。

**向一审法院起诉请求：1.判令石万生给付**工程款147380元；2.判令现代公司对石万生的上述给付义务承担连带责任；3.本案诉讼费用由现代公司、石万生承担。

一审法院认定的事实：2009年11月5日，大丰市现代建筑装潢有限责任公司与大丰市城建国有资产经营有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定大丰市城建国有资产经营有限公司将盐城市大丰区飞达东路南侧拆迁安置房1#、2#楼工程的桩基、土建、水电等施工图和工程测量清单的全部内容发包给大丰市现代建筑装潢有限责任公司建设施工。2010年3月9日，大丰市现代建筑装潢有限责任公司（甲方）与被告石万生（乙方）签订《内部承包协议书》一份，约定：“为使甲方承接的飞达路1#、2#住宅楼工程能按时保质的完成并交付使用，经甲乙双方协商一致，甲方聘用乙方为本项目工程施工队长，协助项目经理工作，承揽该项目的土建、水电施工任务，负责施工现场的质量、安全、进度和成本管理，并达成如下协议条款：1.乙方对业主发布的招标文件，补充文件；甲方的投标文件；甲方与业主签订的合同条款的所有内容，充分了解，并予认可，乙方承诺负责全面遵照履行。2.为明确工程质量、安全及成本责任，乙方承诺：质量一次性验收合格；施工期间安全无事故；上缴甲方管理费为审计结算造价投标人部分的4%，工程税款由甲方从乙方承包金额中代扣代缴；办理开工许可证相关费用及本承包段招标代理费、公证费、招投标交易费，由甲方支付。3.公司委派曹某代表公司督促检查工程的质量、安全、进度，工程现场具体管理由乙方负责，项目部管理人员工资按10000元包干上缴给甲方。4.本协议包干费用金额中已包含乙方为进场劳务人员提供劳动保护所需费用，乙方必须为进场劳务施工人员办理意外伤害保险，并报公司备案。发生意外事故，需支付的费用均由乙方自行承担，甲方概不负责。5.乙方必须组织强有力的施工班组进场施工，进场前签好劳务合同，并报公司备案，劳务费用乙方必须按有关规定及时发放，在乙方承包范围内引起的一切债权债务均与甲方无关。同时配合公司专职安全员做好三级安全教育，对本项目工程的安全负全责，承担一切法律、经济责任。6.工期：本工程业主开工通知起计算合同工期，乙方必须确保完成。7.工程款支付及变更调整：同甲方与业主施工合同，甲方承诺专款专用，除管理费外，其余款项均由乙方支配。8.乙方工程账目必须按月根据公司财务规定处理后，交甲方财务科统一记账。9.双方约定违约金额为三十万元”。2010年5月10日，石万生（甲方）与**（乙方）签订《劳务承包合同》一份，约定：“本着公平公正互助的原则，甲方拟将承包的飞达东路1#2#安置房工程的木工制作劳务工程，承包给乙方施工，订立如下协议：工程名称：飞达东路安置房1#2#楼。工程概况：框架结构流程坡型屋面。工程建筑面积:1#2#合计总建筑面积6780平方米。承包内容：图纸设计的全部工程量、工程量变更的内容、参照定额按人工材料结账，内外脚手架，及安全防护设施，外脚手架，按文明工地要求施工，文明施工，不设临时杂工。承包方法：包工包料，含木工机械，电线电缆，伙食职工宿舍由乙方自理。承包价格：每平方米按78元计算……付款方式：二幢基础验收合格付总工资10%，四层到顶付至30%，主体验收付至50%，竣工验收付至70%，余款二年内结清”等内容。上述合同签订后，**即组织施工。案涉安置房1#、2#楼工程竣工后，大丰市审计局于2012年8月28日审计核定案涉工程造价为6529142.04元。此后，石万生向**支付了部分工程款。2017年2月16日，**因向现代公司、石万生索要剩余工程款无果，起诉至法院。

一审另查，2015年11月2日，大丰市现代建筑装潢有限责任公司更名为江苏现代永昌建设有限公司。2017年3月6日，现代公司副总经理曹某以其个人名义向**出具《备忘录》一份，载明：“关于**与石万生，江苏现代有限公司施工合同纠纷，对石万生所欠工程款，江苏现代现代有限公司承诺在将石万生现有的大丰区健康西路8号蒲江名苑11幢502室处理完毕后，从该房屋变卖款中优先解决。承诺单位：江苏现代永昌建设有限公司经办人：曹某”。同日，**据此向一审法院申请撤诉。因现代公司、石万生此后未能向**支付尚欠工程款，**遂再次提起诉讼。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，石万生借用现代公司资质将案涉工程发包给**承建的行为应系无效，因案涉工程已经施工完毕且经双方结算，故双方所形成的债权债务关系仍应受法律保护。**在诉讼中关于石万生欠付工程款147380元的主张，其已提交相关证据加以证明，且石万生无正当理由拒不到庭参加诉讼，应构成其对**该主张的自认。据此，一审法院对**要求石万生支付工程款147380元的主张予以支持。鉴于现代公司并非案涉工程的违法转包人，而系被挂靠人，**与现代公司之间并无施工承包合同关系，其自愿与挂靠人石万生建立案涉工程分包合同关系，应承担相应的工程款支付风险；石万生、现代公司之间亦未约定在石万生未向**付款的情形下，由现代公司对其未付款项承担转付或直接支付责任；现代公司在庭审中已举证主张其已与石万生结清了案涉工程款项；曹某出具《备忘录》的行为，未经现代公司追认，该行为对现代公司不发生效力，故根据合同相对性原则，**主张现代公司对案涉工程款承担连带责任的诉请，缺乏法律依据，对此不予支持。石万生经一审法院公告传唤未到庭参加诉讼，视为对其民事权利的放弃，由此产生的对其不利的民事法律后果由其自行承担。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，一审法院判决：一、石万生给付**工程款147380元，于判决生效之日起15日内履行。二、驳回**的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3248元，由石万生负担。

本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。

本院认为，因石万生没有建筑工程施工资质、**没有劳务施工资质，故双方于2010年5月10日签订的《劳务承包合同》应认定为无效合同。案涉工程已经施工完毕且经双方结算，**有权依据双方的结算主张案涉工程款。**提供的结算凭证虽然系打印件，但一审中石万生无正当理由拒不到庭参加诉讼，其应承担不利的法律后果。一审判决石万生支付**工程款147380元后，石万生也未提起上诉，故本院对此予以认定。关于现代公司本案中是否应当承担连带责任的问题，**本案主张的主要依据是现代公司副总经理曹某以其个人名义于2017年3月6日向**出具的《备忘录》。对此，本院认为，该《备忘录》虽然是在**2017年起诉要求现代公司、石万生支付工程款的案件诉讼过程中形成，曹锡峰当时也系现代公司的副总经理，但曹锡峰当时未得到现代公司的授权。从该《备忘录》的内容看，现代公司并未明确表示同意向石万生支付案涉工程款，而是从石万生的财产处置款中予以优先解决，该《备忘录》既不构成债务加入，也没有债务担保的意思表示，故**以此主张现代公司应对石万生欠付的工程款承担连带责任缺乏事实依据和法律依据。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3248元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　曹　荣

审判员　孙曙光

审判员　张晨阳

二〇二一年十一月二十三日

书记员　刘　湘