杭州新交工混凝土有限公司、浙江有色建设工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙01民终9616号

上诉人（原审原告）：杭州新交工混凝土有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区转塘街道何家埠社区畈里郑家50号。

法定代表人：孔根兰，总经理。

委托诉讼代理人：李国，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江有色建设工程有限公司，住所地：浙江省绍兴市越城区环城东路2082号。

法定代表人：邬宇平，董事长。

委托诉讼代理人：蔡旦祥，浙江萧和律师事务所律师。

上诉人杭州新交工混凝土有限公司（以下简称新交工公司）与上诉人浙江有色建设工程有限公司（以下简称有色公司）买卖合同纠纷一案，双方不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初9号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。在审理过程中，经双方当事人申请，本院同意给予庭外和解时间一个月。本案现已审理终结。

新交工公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判有色公司向新交工公司支付货款6274839.60元、截至2018年12月24日的逾期利息704832.65元，此后逾期利息按日万分之五计算至有色公司实际付清之日止，并判令一、二审诉讼费用均由有色公司承担。事实和理由：一、一审判决认定650000元应从有色公司尚欠新交工公司的货款中予以扣除缺乏事实与法律依据。在新交工公司供货的过程中，非因新交工公司的原因，有色公司的工地上发生安全生产事故。而在事故的处理过程中，新交工公司也积极响应街道和业主单位的要求，参与事故的调解。但因事故的发生与新交工公司之间没有任何关系，故新交工公司在中间起的是调停作用，而非是赔偿主体。据新交工公司了解，后续的赔偿协议亦是由业主单位、有色公司与事故受害方三方签订的，赔偿的金额以及具体的赔偿协议也均未告知或抄送新交工公司。同时，有色公司作为主张该项权利的一方，应当提供证据证明其已实际支付了该笔赔偿款，但有色公司并未提供相应证据予以证明，对此应承担相应的不利后果。

二、一审判决未予采纳新交工公司要求有色公司从开始供货当月支付违约金的合理请求，缺乏合同与法律依据。新交工公司与有色公司之间签订的《杭州市商品混凝土买卖合同》第五条第四款、第六条第五款分别明确约定了进度款的支付比例、时间以及逾期支付款项的违约金计算方式。前述合同条款的约定未违反法律的强制性规定，依法应得到支持。且根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款的规定，在有色公司对于进度款的支付约定置若罔闻的情况下，新交工公司的一审请求依法应当得到支持。

三、一审判决擅自降低新交工公司与有色公司约定的违约金计算标准，违反法律规定。首先，新交工公司与有色公司签订的《杭州市商品混凝土买卖合同》约定“如需方逾期交付货款，每逾期一天，按逾期部分金额的0.5‰支付逾期利息”，符合法律规定。一审判决将日万分之五的违约金计算标准调整成日万分之三，显然违反了双方之间的合同约定，侵犯了当事人的意思自治。其次，对于违约金高低的主张权利在于有色公司，有色公司主张违约金过高，应提供相应的证据予以证明。但一审法院在有色公司未提出相应异议的情况下单方面将违约金的计算标准降低，显然违反法律的规定。

综上，请求二审法院依法改判支持新交工公司的上诉请求。

有色公司辩称，一、关于650000元的问题。双方于2018年4月4日签订过一份三方责任书，新交工公司签字、盖章予以确认，故650000元在后来的实际结算中扣除完全符合三方的合同约定。二、关于违约金的问题。案涉《杭州市商品混凝土买卖合同》约定有色公司于业主方拿到款项后再支付给新交工公司，新交工公司实际已经拆迁，不再生产混凝土，故也就无法供货，有色公司不应承担违约金。三、一审法院并未滥用自由裁量权。在业主未付款的情况下，新交工公司能预见到收回款项将延后，故不应追究有色公司的责任。且按照合同约定，新交工公司未按约完成整体基坑底板浇筑，故有色公司也不存在相应付款义务。

有色公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回新交工公司的一审诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用均由新交工公司承担。事实和理由：1.有色公司与新交工公司签订的《杭州市商品混凝土买卖合同》第五条第4项约定，“因业主不及时付款……供方决不向需方追责或提起诉讼”；2016年1月15日签订的《补充协议》第二条第2点约定，“整体基坑底板完成后三个月内支付总砼款的85%……”。因此，一是根据业主2018年10月10日的资金审批表可证实，2018年10月16日的资金仍在审批中，故依合同约定新交工公司不能向有色公司主张违约责任；二是根据业主证明及现场事实，整体基坑底板未完成；三是由于新交工公司的原因发生人员死亡事故，造成停工，需货量未达合同是新交工公司造成的，有色公司未违约。2.一审法院判决有色公司支付逾期利息错误。一是有色公司不存在逾期支付工程款，一审判决不符合双方的合同约定，违反合同意思自治原则，故应当按合同约定的内容进行结算。3.此前的货款支付都是新交工公司先行开具增值税发票、有色公司后付款的，新交工公司至今未开发票，也证明付款条件未成就。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持有色公司的上诉请求。

新交工公司辩称，一审法院认定双方之间的合同解除符合合同约定。首先，有色公司项目的停产时间是2018年3、4月份，而新交工公司拆迁的时间是在停产之后的几个月，故有色公司的项目停工与新交工公司的拆迁行为之间不存在任何的因果关系。其次，双方的合同对于每月的供货量都有具体的约定。新交工公司在一审中提交的证据充分表明有色公司存在多次要求的供货量无法达到合同约定的最低供货量，违反了双方之间的合同约定。据此，新交工公司要求解除双方之间的合同，有色公司支付相应的逾期付款违约金及利息符合合同约定，有色公司的第一项、第二项上诉理由与客观事实不符。至于有色公司的第三项上诉理由，根据双方之间的合同第六条第六款的约定，双方解除合同关系后，应即时结清货款和违约金。新交工公司根据合同的履行情况向有色公司发出解除通知的函件，自有色公司收到函件之日起，双方的合同已解除，有色公司应根据合同的约定履行款项支付义务，并承担相应的违约责任。综上，请求二审法院依法驳回有色公司的上诉请求。

新交工公司向一审法院起诉请求：1.依法确认新交工公司、有色公司间的编号为20151224的《杭州市商品混凝土买卖合同》于2018年6月21日解除；2.有色公司向新交工公司支付货款6274839.60元、截至2018年12月24日的违约金1618507.60元，此后逾期利息按日万分之五计算至有色公司实际付清之日止；3.诉讼费由有色公司承担。诉讼中，新交工公司将第2项诉讼请求变更为：有色公司向新交工公司支付货款6274839.60元，截至2018年12月24日的违约金704832.65元，此后逾期付款违约金按日万分之五计算至有色公司实际付清之日止。

一审法院认定事实：有色公司因承建杭州恒大水晶国际广场商业二期基础工程基坑围护施工工程需要，向新交工公司购买混凝土，双方于2016年1月13日签订编号为20151224的杭州市商品混凝土买卖合同。合同约定新交工公司供应混凝土的品种规格为C15-C50，数量预估为70000立方米，单价按供应当月的《杭州市造价信息》下浮18%计。供方应对混凝土的生产及运输质量负责，交货地点为恒大水晶国际广场商业二期基础工程基坑围护施工工程工地，由供方负责送货。必要时，经需方同意，供方可委托第三方代为送货，但合同权利义务仍由合同缔约双方承担。混凝土数量的结算依据为混凝土送货单的签收数量或结算单。双方于每月末办理结算，结算时间为上月26日至本月25日，供方根据经需方签收的混凝土送货回单编制结算单，需方应在收到供方结算单之日起的7日内核定确认并签字或盖章，如有异议应在结算单上注明，如需方未在上述期限内签署结算单，则视为默认的方式认可，供方可以此作为应支付款项的依据。付款方式及时间：付款方式为商业承兑汇票；结算时间为每月25日，次月30日前付上月砼款的80%，工程决算完成后一个月内付至总砼款的95%，决算完成后二年内付清全部砼款；因业主不及时付款或拖欠工程款的行为造成需方不及时向供方支付款项时，供方承诺绝不向需方追究责任和提起诉讼。违约责任：……3.由于非供方原因造成工程停工一个月以上，则从第二个月算起，5天内需方应向供方付清已供预拌商品混凝土的全部货款；4.由于非供方原因，需方二个月内所要求供应的混凝土方量少于50立方米的，则从第三个月算起，5天内需方应向供方付清已供商品混凝土的全部货款；5.若需方逾期支付货款，每逾期一天，按逾期部分金额的0.5‰支付逾期利息；需方未按合同规定付款及不予办理结算签证的，供方有权停供混凝土或终止合同，由此产生的后果由需方承担，合同解除后，双方即时结清货款和违约金后解除合同。2016年1月15日，双方签订补充协议，约定：1.商品混凝土单价由原合同签订的“当月信息价下浮18%”更改为“当月信息价下浮21.5%”结算；2.原合同第五条结算方式及付款方式中的第4点付款方式及时间更改为：“1.付款方式为商业承兑汇票，每月25日结算，次月30日前付上月砼款的60%；2.整体基坑底板完成后三个月内支付总砼款的85%；3.整体基坑完成后四个月内付清全部砼款”。新交工公司自2016年1月1日起为有色公司供应混凝土，双方按月进行结算并签署结算书。新交工公司为有色公司供货至2018年3月23日，期间有色公司2017年4月26日至2017年8月25日期间未要求新交工公司供货，2017年8月26日至9月25日期间有色公司仅要求供货39立方米。新交工公司累计为有色公司供货价值25691838.16元。有色公司分别于2016年5月21日支付4090067.87元、2016年6月9日支付1500000元、2016年7月22日支付3959763.8元、2016年9月2日支付2000000元、2017年1月24日支付1779831.09元、2017年6月15日支付1000000元、2017年7月31日支付1425042.99元、2017年12月18日支付2662292.8元、2018年1月5日支付1000000元，合计支付19416998.55元。

2018年4月4日，新交工公司、有色公司及杭州耀明汽车运输有限公司签订责任书，内容为：针对2018年3月23日杭州水晶城商业二期发生的混凝土车辆掉入基坑的非交通事故，针对家属赔偿金163万三方经协商，由有色公司承担98万元、新交工公司承担65万元。2018年10月20日，开发商杭州晶立置业有限公司出具建设单位工程联系单给有色公司，内容为：“由我司垫付的商业二期交通事故赔偿款现已从贵司进度款中扣除，扣除金额第一次817370.43元，第二次812629.57元，合计金额1630000元”。

2018年6月13日，新交工公司向有色公司住所地邮寄催告函一份，告知因有色公司从2018年3月起无故停工，截至2018年6月13日已无故停工将近三个月，依据合同约定，正式函告有色公司在五日内付清已供商品混凝土的全部货款。2018年6月20日，新交工公司向有色公司邮寄《解除＜杭州商品混凝土买卖合同＞通知函》，主要内容为：因有色公司从2018年3月起至2018年6月20日无故停工将近三个月，新交工公司多次联系无果；根据合同第六条第三、四点，新交工公司有权解除合同且有色公司需付清已供混凝土的全部货款；新交工公司已多次催款，并在2018年6月13日发函催告，但有色公司仍拖欠货款，违反合同约定，给新交工公司造成严重的经济损失，导致新交工公司合同根本目的不能实现，故发函通知有色公司即日起解除《杭州市商品混凝土买卖合同》。有色公司签收了上述两份邮件，但未予回复。

因有色公司至今未付清货款，新交工公司诉至一审法院，要求判如所请。

一审法院认为，新交工公司、有色公司签订的混凝土供应合同及补充合同系双方真实意思表示，未违反法律法规的规定，合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，新交工公司依约向有色公司供应了混凝土，有色公司应依约支付货款，本案争议焦点为：一、双方合同是否已于2018年6月21日解除；二、有色公司是否尚欠货款，新交工公司能否主张有色公司支付违约金。

关于第一个争议焦点。当事人可以约定一方解除合同的条件，约定的解除条件成就时，解除权人可解除合同。混凝土买卖合同第六条第4项约定，由于非供方原因，需方二个月内所要求供应的混凝土方量少于50立方米的，则从第三个月起，5天内需方应向供方付清已供商品混凝土的全部货款。新交工公司于2018年6月13日向有色公司发函，告知其因自2018年3月起无故停工已近三个月，故有色公司应在五日内付清全部货款。有色公司收到该函后并未提出异议。有色公司在庭审中辩称是新交工公司违约，系新交工公司因自身原因于2018年6月无法生产所致。但有色公司该抗辩意见并无依据，且有色公司也未举证证明2018年停工系新交工公司原因所致。因此，有色公司自2018年3月23日起未再要求新交工公司供货，新交工公司据此于2018年6月13日发函要求有色公司五日内付清全部货款，符合合同约定。有色公司于2018年6月14日收到该函，应于2018年6月20日前付清全部货款。有色公司辩称付款条件尚未成就并无依据，该院不予采信。买卖合同第六条第6项约定，需方未按合同约定付款，供方有权停工混凝土或终止合同，合同解除后，双方即时结清货款和违约金后解除合同。有色公司经新交工公司发函催告至今仍未付清货款，显属违约，新交工公司可依约解除买卖合同。新交工公司解除合同，应当通知有色公司，合同自通知到达有色公司时解除。新交工公司于2018年6月20日向有色公司寄送《解除〈杭州市商品混凝土买卖合同〉通知函》，通知有色公司即日起解除双方合同，并保留追究有色公司违约责任的权利。有色公司于2018年6月21日收到该通知函，此后有色公司未就此提出异议，新交工公司诉请确认双方买卖合同及其补充合同自2018年6月21日起解除，合法有据，该院予以支持。

关于第二个争议焦点。新交工公司在庭审中主张有色公司2017年4月23日至2017年9月19日期间有5个月需货量没有达到50立方米，且2012年2月至6月、2016年8月、11月、12月未足额付款，已构成违约。就此，该院认为，新交工公司一定时期内持续向有色公司供货，双方按月进行结算，每月的结算书均系新交工公司制作交由有色公司核实签证。新交工公司按月制作结算书，在每期结算书中均明确记载已收砼款、尚欠砼款，结算书是确定已供货及尚欠货款的依据。新交工公司每月结算单中计算已收砼款时亦未计算违约金并要求将有色公司支付的款项优先抵充违约金。补充合同约定有色公司次月30日前支付上月砼款的60%，在合同履行过程中，有色公司虽未严格按月支付货款，而是在新交工公司供货一段时间后集中付款，有色公司亦存在超付货款的情况。新交工公司结算时并未主张有色公司违约进而要求其支付全部货款，其现在主张有色公司应自开始供货当月支付违约金并无依据，该院不予支持。如前所述，补充合同约定案涉工程整体基坑完成后四个月内付清全部货款，虽然该付款条件尚未成就，但有色公司需货量未达到合同约定条件，新交工公司可依约要求有色公司付清全部货款，因此有色公司应自2018年6月20日起付清全部货款。有色公司已直接支付给新交工公司19416998.55元。2018年4月4日，新交工公司、有色公司就案涉工程发生的混凝土车辆掉入基坑的事故处理达成一致，由新交工公司承担650000元赔偿金，开发商出具的联系单可证明新交工公司应承担的赔偿金已由有色公司代付，新交工公司虽对此有异议，但未提交其已支付该款项的证据，对其异议该院不予采信，该650000元应从有色公司尚欠新交工公司的货款中扣除。综上，新交工公司累计为有色公司供货价值25691838.16元，有色公司已支付20066998.55元，尚欠5624839.61元，该尚欠货款有色公司应及时支付。有色公司未付清全部货款，显属违约，新交工公司可要求解除合同并要求有色公司支付逾期利息，该院对新交工公司要求有色公司支付逾期付款利息的诉请予以支持。双方合同约定逾期利息为日万分之五，约定的标准过高，有色公司逾期付款给新交工公司造成的损失主要为资金占用期间的利息损失，新交工公司未举证证明其实际损失，故逾期利息该院依法调整为日万分之三。自2018年6月21日起至2018年12月24日止、按日万分之三计算的逾期利息为315553.50元，此后逾期利息按日万分之三另计。

依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2019年10月9日作出如下判决：一、确认新交工公司与有色公司于2016年1月13日签订的编号为20151224的《杭州市商品混凝土买卖合同》及于2016年1月15日签订的《补充协议》于2018年6月21日解除。二、有色公司于判决生效之日起十日内支付新交工公司货款5624839.61元，支付逾期利息315553.50元（逾期利息已计算至2018年12月24日），合计5940393.11元；并支付自2018年12月25日起至主债务履行完毕之日止，按日万分之三标准计算的其余逾期利息。三、驳回新交工公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费预收67053元应收60658元，由新交工公司负担9032元，有色公司负担51626元。

本院二审期间，新交工公司向本院提交以下证据：借款协议、结算业务入账自助回单、网上银行电子回单一组，欲证明有色公司拖欠货款对新交工公司造成的损失。

经质证，有色公司对关联性不予确认，认为借款协议是新交工公司签订，但利息又是孔根兰支付，且从付款时间上看也与本案无关。

本院经审查认为，该证据尚不足以证明新交工公司的待证目的，本院不予认定。

有色公司未向本院提交证据。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，新交工公司与有色公司之间的买卖合同关系解除后，新交工公司有权主张有色公司付清全部货款并承担相应的违约责任。新交工公司以案涉责任书的签订并非其真实意思表示为由主张有色公司所欠货款中不应扣除650000元赔偿款，与责任书所载内容不符，且无充分证据予以佐证该节事实，本院不予采信。有色公司上诉称其行为不构成违约、无须承担违约责任，但其所提交的现有证据均不能证明其在二个月内未达到合同约定的采购量系新交工公司的原因所致的事实，有色公司应自行承担举证不能的不利后果。新交工公司关于应自开始供货当月计算逾期付款利息损失的意见，依据不足，本院不予采信。结合双方所签合同的约定、合同的实际履行情况、当事人的过错程度以及新交工公司的实际损失等因素，一审法院酌情将逾期利息损失计算标准调整为日万分之三并无明显不当。此外，有色公司以新交工公司未先行开具增值税发票为由，提出后履行抗辩权而拒付货款的事实与法律依据不足，本院不予采信。综上，新交工公司、有色公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60658元，由杭州新交工混凝土有限公司负担9032元，浙江有色建设工程有限公司负担51626元。杭州新交工混凝土有限公司已预交60658元，浙江有色建设工程有限公司已预交53383元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费。

本判决为终审判决。

审判长　　程雪原

审判员　　张　敏

审判员　　夏明贵

二〇二〇年四月二十日

书记员　　周天阳