某某与某某市通远路桥建设工程处筑通商砼厂、某某建筑安装工程有限公司案外人执行异议之诉一审民事判决书

河北省**市双滦区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0803民初1051号 原告:***,男,1970年9月28日出生,汉族,住**市平泉市。 委托诉讼代理人：李旭月，河北瀛上***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河北瀛上***事务所律师。 被告:**市通远路桥建设工程处筑通商砼厂(下称“筑通商砼厂”),住所地**市双滦区双塔山镇应营子村。统一社信用代码：91130803677368202T。 法定代表人:***,职务:厂长。 委托诉讼代理人：**，河北**律师事务所律师。 被告:****建筑安装工程有限公司(下称“**公司”),住所地**市双桥区碧麓家园******。统一社会信用代码:9113080274542668XW。 法定代表人:***,职务：经理。 被告:天津市新城建筑工程有限公司(下称“新城公司”),住所地,住所地天津市宝坻区城***华街**会信用代码:91120224104198664G。 法定代表人:**,职务：经理。 委托诉讼代理人：**，河北山庄（双滦）律师事务所律师。 被告:***,男,1957年4月20日出生,满族,住**市双桥区。 第三人:**市兴盛房地产开发有限责任公司(下称“兴盛公司”),住所地**,住所地**市路**晨源里**商厦**楼****用代码:9113020070072160X5。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：**，河北蓝岛律师事务所律师。 2 原告***与被告**市通远路桥建设工程处筑通商砼厂、被告****建筑安装工程有限公司、被告天津市新城建筑工程有限公司、被告***、第三人**市兴盛房地产开发有限责任公司案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年8月4日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人李旭月、被告**市通远路桥建设工程处筑通商砼厂的委托诉讼代理人**、被告天津市新城建筑工程有限公司的委托诉讼代理人**、第三人**市兴盛房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼，被告****建筑安装工程有限公司、被告***经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出的诉讼请求：一、请求贵院依法确认被告**建筑安装工程有限公司对第三人**市兴盛房地产开发有限责任公司享有的200万元到期债权归原告所有;二、请求贵院裁决对案涉200万元到期债权不予执行;三、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：贵院在（2020）冀0803执恢21号执行一案中（申请执行人为筑通商砼厂、被执行人为**公司、新城公司、***），责令兴盛公司将对“**公司的200万到期债权”向贵院履行。原告认为贵院的该项执行措施不当，向贵院提出执行异议，贵院将原告的异议驳回。原告认为贵院驳回原告执行异议的裁定错误：一、原告***系兴盛公司发包的“汇水湾”小区建筑工程的实际施工人，对涉案200万的到期债权享有所有权。兴盛公司发包的“汇水湾”小区建筑工程，虽然被告**公司与兴盛公司签订了《建设施工合同》，但实际施工人却是原告***个人，**公司并未参与实际施工，只是配合工程款走账。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《关于审理建 3 设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条都规定了实际施工人可以突破合同相对性原则，直接向发包人主张工程款。因此，既使**公司对兴盛公司尚有未结的工程款，那么根据上述司法解释的规定，该工程款的最终所有权人也是原告***，因此贵院不能将属于原告个人的债权，认定为**公司的债权而加以执行；二、原告与发包人兴盛公司对工程款尚未结算完毕，在具体数额尚不能确定的情况下，不宜强制执行。原告作为实际施工人，与发包人兴盛公司对欠付的工程款数额一直存在争议，至今尚未确定。原告已就工程结算问题向双桥区法院提起诉讼，如果兴盛公司不欠原告工程款或少于200万元，那么此案必然会造成执行回转的结果。因此，在另案审理结果作出前，不宜对本案采取继续执行措施。故现诉至法院，希法院判如所请。 原告***围绕其诉讼请求在本院指定的举证期限内提供的证据有: 1、第三人与被告**公司签订的《建设施工合同》及《补充协议》（复印件）各一份；拟证实第三人将汇水湾棚户区改造工程项目交由被告**公司施工。 2、被告**公司与原告签订的《项目部承包合同》（复印件）一份；拟证实被告**公司将其在第三人处的工程承包给原告进行施工。 3、收款收据26张（复印件）； 4、部分施工洽商及签证（复印件）； 5、汇水湾2015年度木工组计工、计费资料（复印件）； 6、***的部分付款给施工人的银行流水（复印件）； 7、2015年度汇水湾项目部管理人员考勤表及工资表（复印件）； 8、2015年度施工考勤表（复印件）； 9、2015年度汇水湾工地钢筋组考勤、计费表（复印件）； 4 10、汇水湾工地管理人员工资表（复印件）； 11、2015年度3月15日至9月15日、2016年3月1日至5月31日施工日志（复印件）； 12、施工购料出库单（复印件）； 13、部分***发包工程的《施工合同》（复印件）； 14、证人**证人证言。 上述证据拟证实原告***是汇水湾项目的实际施工人。 被告筑通商砼厂辩称：一、***不是适格的案外人。首先，***对于本案标的物不具有足以排除强制执行的权利。如何判断当事人是否具有“足以排除强制执行的民事权益”的重要基础在于《物权法》的物权变动规则。通过对物权变动规则的归纳来看，案外人执行异议之诉分别是基于动产、不动产、生效裁判文书、租赁权利和预告登记等不同类型的财产权利所提出的。结合本案详情，如***能够作为案外人，其应该是基于生效裁判文书赋予的权利提起案外人执行异议之诉。然而在其**和举证中，其日后可能会有一份生效的裁判文书，但并不是目前，所以***不具有足以排除强制执行的权利。其次，***与**公司签订的合同为无效合同。根据*****及举证，**公司于2013年7月15日承建兴盛房地产公司开发的**市汇水湾项目7#车库、B49#--B55#楼的建设，双方签订《河北省建设工程施工合同》。根据招投标法该工程属于建筑物的新建，中标单位应当具有相应的资质等级。**公司承建该工程后，又于2013年7月20日与***签订《项目部承包合同》，工程范围及工程量与《河北省建设工程施工合同》的工程范围及工程量完全一致，由此可见，***实为挂靠**公司资质，根据《建工合同司法解释一》第一条第二款以及第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的 5 建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。因此，***不能基于一份无效的民事合同主张其民事权益，更不能用来直接对抗申请执行人的强制执行行为。再次，***与**公司之间是否具有债权关系以及债权金额不确定，不能据本执行异议之诉程序直接确定执行标的为其所有。***与**公司签订的《项目部承包合同》约定的工程计价方式为依据工程量清单计价，并非简单的包干计价，因此不能依据合同明确约定的价款扣除**公司已支付的价款来得出***应当取得的价款，该工程款给付之诉在双桥法院审理过程中，尚未得出生效裁判文书，不能确定双方之间是否客观存在一笔债权，更不能确定债权的金额。然而案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的物享有足以有效阻止强制执行的权利人，如所有权或者足以阻止执行标的转让、交付的实体权利。根据《民事诉讼法解释》关于执行异议之诉的规定，这一制度的设置是赋予了案外人一种快捷的、能够确认其所有权以排除申请执行人的强制执行的权利，实质上是对其权利予以确认的诉讼程序，其本身是一个确认所有权之诉。如***认为其权利确实受到侵害，其首当其冲的应当选择案外人执行异议之诉，该诉讼程序的确认功能完全可以免除其另行起诉的必要，可以在本案中确认案外人的债权金额。但显而易见，本案审理的重点不是***是否享有债权？应当享有多少债权？正好是反向的，***必须先行诉讼，确认其与**公司及兴盛房地产公司之间的债权后，才能排除其他人的强制执行权。由此可见***不是适格的案外人。二、根据一事不再理原则，双滦区人民法院不应予以受理本案。根据***的诉状中的**，其已经在双桥区人民法院起诉了本案的被执行人**公司及第三人兴盛房地产公司，从性质上讲，虽是给付之诉诉讼，但对于第三人兴盛房地产公司来说，就是一种确认之诉。由 6 此可见，***对于该纠纷已经由双桥法院受理，现又在双滦区人民法院起诉该纠纷，明显违背《民事诉讼法》一事不再理的原则，***提起本案诉讼根本不应当予以受理。三、答辩人的执行行为不侵害***的债权，不必然导致其债权无法实现。***与**公司之间是合同纠纷，即便依据《建工合同司法解释一》第二十六条之规定，可以突破合同相对性，在兴盛公司未付款范围内对兴盛公司主张权利，但是在该法律关系中，**公司对该笔债务依然承担连带责任，也就是说，即使***无法从兴盛公司出获得工程款，但并不妨碍其向**公司主张该笔工程款，所以，申请执行人的执行行为未侵害其合法权益。综上，***目前不当然对第三人兴盛公司享有到期债权，不能以正在审理中的案件阻止本案执行程序，***的诉讼行为系滥用诉权拖延了申请执行人的执行程序，应当依法予以驳回。 被告筑通商砼厂提供的证据有： 1、本院于2020年7月2日对第三人兴盛公司办公室主任所作的询问笔录一张； 2、本院作出的（2020）冀0803执恢21号履行到期债权通知书一份； 拟证实被告**公司在第三人处享有200万以上的到期债权，法院执行符合法律规定。 被告新城公司辩称：1、***不能证明其是实际施工人，不足以排除该执行程序，其未在本案中要求确认其为实际施工人，且又没有生效法律文书可以证明；2、兴盛公司未与**公司结算，法院在与兴盛公司下达手续，执行人员向兴盛公司员工询问时其公司明确表示双方虽未结算，但尚欠**公司700万以上欠款，故即使双方未结算，实行所查封的200万标的也没有超出双方未结算数额内，故本案原告主张不应得到支持。 7 被告新城公司未向本院提供证据。 第三人兴盛公司辩称：1、我公司已支付**公司6200余万工程价款，所以我公司不欠**公司工程款；2、***是否为实际施工人，应该由***举证证明，我公司没有与***签订合同；3、本案应该中止审理。 第三人兴盛公司未向本院提供证据。 被告**公司、***未答辩亦未向本院提供证据。 本院经审理查明：2011年3月21日，本案被告筑通商砼厂诉至本院，要求被告新城公司、**公司、***给付拖欠的货款1253922.50元及支付违约金。本院受理后，于2011年9月6日作出（2011）***初字第414号民事判决书，判决：一、**公司支付筑通商砼厂货款1253922.50元；二、**公司支付筑通商砼厂违约金442007.60元；三、新城公司不承担责任；四、***对上述给付义务承担连带清偿责任。2017年11月22日，本院作出（2017）冀0803民监2号民事裁定书，裁定：一、本案由本院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。本院再审后，作出（2018）冀0803民再8号民事判决书，判决：一、撤销本院作出的（2011）***初字第414号民事判决；二、**公司于判决生效之日起15日内向筑通商砼厂支付货款1247432.50元及逾期付款违约金（以欠付货款1247432.50元为基数，按照年利率6%的标准，自2010年10月28日起计算至本判决生效之日止）；三、***对上述债务承担连带责任；四、驳回筑通商砼厂要求新城公司承担给付责任的诉讼请求。筑通商砼厂、**公司不服判决，上诉至**市中级人民法院。**市中级人民法院作出（2019）冀08民再27号民事判决书：一、维持**市双滦区人民法院（2018）冀0803民再8号民事判决第一项、第二项、第三项，即一、撤销本院作出的（2011）***初字第414号民事判决；二、**公司于判决生效之日起15日内向筑通商砼厂支付货款1247432.50 8 元及逾期付款违约金（以欠付货款1247432.50元为基数，按照年利率6%的标准，自2010年10月28日起计算至本判决生效之日止）；三、***对上述债务承担连带责任；二、撤销**市双滦区人民法院（2018）冀0803民再8号民事判决第四项，即驳回筑通商砼厂要求新城公司承担给付责任的诉讼请求；三、新城公司对上述债务承担连带责任。该判决发生法律效力后，筑通商砼厂向本院申请执行，本院作出（2020）冀0803执恢21号履行通知书，通知本案第三人兴盛公司十五日内向本院履行对被执行人**公司到期债权200万元整，不得向被执行人清偿。第三人兴盛公司在法定期限内未提出异议。本案原告***向本院提出案外人执行异议，本院作出（2020）冀0803执异12号执行裁定书，裁定驳回案外人***的执行异议申请。原告于2020年8月4日向本院提起案外人执行异议之诉。 另查明：2013年7月15日，被告**公司与第三人兴盛公司签订《河北省建设施工合同》一份，第三人兴盛公司将汇水湾（喇嘛寺村）棚户区改造项目B49#-B55#号楼及DX7#地下室工程交由被告**公司施工，合同总价为65242066.00元。2013年7月20日，被告**公司与原告***签订《项目承包合同》一份，合同约定被告**公司将汇水湾（喇嘛寺村）棚户区改造项目B49#-B55#号楼及DX7#地下室工程承包给原告***。2013年10月30日，被告**公司与第三人兴盛公司又签订《**市汇水湾项目建设工程施工合同补充协议》，将合同总价变更为62242240.00元。 本院认为：本案系案外人执行异议之诉。原告***以其系被告**公司与第三人兴盛公司签订的汇水湾（喇嘛寺村）棚户区改造项目B49#-B55#号楼及DX7#地下室工程的实际施工人为由，主张其系被告**公司在第三人处享有的到期债权200万元的所有人，本院对第三人作出的履行到期债权通知书不予执行。对此，本院认为，实际施工人是《最高 9 人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，原告是否是汇水湾（喇嘛寺村）棚户区改造项目B49#-B55#号楼及DX7#地下室工程的实际施工人，超出本案审理范围。且原告未能提供其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的生效判决等有效证据，本院在对第三人发出履行到期债权通知书后，第三人在法定期限内未提出异议，本院执行措施并无不当。故原告主张，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费22800.00元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省**市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年十二月十六日 书　记　员　　***