武汉闽连丰建筑工程有限公司、江苏顺通建设集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂01民终2605号 上诉人（原审原告）：武汉闽连丰建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区汉阳人信汇6幢10层16号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北雄楚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗北海，湖北雄楚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇青园南路150号。 法定代表人：管学新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年6月6日出生，汉族，住湖北省团风县。 被上诉人（原审被告）：**和，男，1978年3月1日出生，汉族，住湖北省团风县。 上诉人武汉闽连丰建筑工程有限公司（以下简称闽连丰公司）因与被上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）、***、**和建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2022）鄂0114民初1836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 闽连丰公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判顺通公司支付工程款2110747元及逾期付款利息、***、**和承担连带责任；2、本案诉讼费用由顺通公司、***、**和承担。事实及理由：一审法院认定事实及适用法律错误。1、案涉工程进行了结算。案涉工程于2020年12月30日，经建设单位、监理单位、跟踪审计单位、总包单位中冶天工集团天津有限公司及顺通公司、***、**和共同验收合格。2、暂定价系闽连丰公司对未增加金额部分的标注，而非暂定的价格，即实际金额高于暂定价。标注暂定价是为增加的2mm提供依据，并非一审法院认定的价格未定。3、案涉工程是否经过审计，举证责任应在顺通公司、***、**和。4、顺通公司、***、**和付款条件已成就，应足额付款。合同约定如果审计方对中标单价和总价审减，扣减后的价格作为最终结算价格等类似“背靠背”条款，该期限依附于该行为的履行情况，是一个变数，该条款实为约定不明的付款期限。而根据《民法典》第五百一十一条“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。”顺通公司、***、**和付款条件已成就。综上，请求依法改判。 顺通公司答辩称：闽连丰公司的上诉理由不成立，一、二审中已经讲好了结算依据是根据最后的审计结果认定。目前审计结果，第一次审计已经结束，现在的结果是比以前的审计结果审减了40多万元。第二次审计现在还没有出结果，审计需要经过两次审计。 ***、**和均未到庭答辩。 闽连丰公司向一审法院起诉请求：1、请求判令顺通公司、***、**和支付铝合金工程款2110747元及逾期付款利息（按年利率6%，自2021年1月9日起计算至实际付清之日）；2、本案诉讼费用由顺通公司、***、**和承担。 一审法院审理查明，顺通公司（甲方）因承建湖北省未成年犯管教所迁建工程，将铝合金门窗工程分包给闽连丰公司（乙方），双方于2018年12月20日签订《铝合金门窗工程分包合同》，合同主要内容为，工程名称：湖北省未成年犯管教所迁建工程（监舍楼、3栋习艺楼、监控指挥中心、2栋备勤楼、干警食堂、矫治中心、监狱门禁等）；工程内容：80型推拉窗，50/60型平开窗、80型门联窗、钢化玻璃门，部分含纱窗，百叶窗，部分断桥铝合金等相关彩色铝合金门窗工程的材料、制作、运输、安装、检测、验收（含节能验收）、维修售后等；总工期：开工日期2018年12月20日，交工日期2019年4月20日；缺陷责任期：竣工验收合格之日起不低于24个月且符合国家现行规定，质保期自竣工验收合格之日起不低于24个月，其中渗漏水等项目至少保修五年。保修期自房屋整体竣工验收合格之日起计算；合同总价暂定为431.43万元，工程结算原则上按现场实际安装验收合格的门窗外框面积乘以对应包干单价计算总价，门窗面积计算原则是宽度和高度均计算至铝合金外框边缘（实际成型尺寸），如果审计方对乙方在招标平台上的材料中标单价和总价审减，以上工程结算则按照相应的比例扣减，扣减后的价格作为甲乙双方最终结算价格；履约保证金：合同签定前，乙方3天内交纳43.14万元履约保证金给建设单位，待履约保证金交纳到位时，合同正式生效，待门窗验收合格时退还；付款方式：建设单位湖北省未成年犯管教所支付甲方30%的预付款后，甲方支付30%的预付款给乙方；已完成工程量达80%时，建设单位湖北省未成年犯管教所支付甲方40%的铝合金工程款后，甲方向乙方支付40%的工程款；安装完毕且经竣工验收合格并结算审计完成后支付至实际结算总价的97%，质保期两年结束后支付剩余的3%。每次甲方向乙方付款的前提是甲方收到了建设单位湖北省未成年犯管教所的铝合金门窗工程款，每次结算付款前，乙方均须提供与付款额度等值的税率为16%的增值税专用发票给甲方（先开具金额占结算总价的60%，余下40%的工程款开具10%的增值税专票）。***、**和作为保证人在合同担保人处签名确认。 合同签订后，闽连丰公司进行了制作和安装。2021年1月9日，闽连丰公司向顺通公司发送《湖北省未成年犯管教所迁建工程铝合金门窗》表格，该表格中列明了面积、单价、总价及备注，其中单价与《铝合金门窗工程分包合同》约定的一致，备注中多项价款写明“暂定价”，表格中载明总价款为4700747元。闽连丰公司加盖了公章，程理兵、***、**咏各自签名。 顺通公司累计向闽连丰公司付款259万元。2021年2月8日，湖北省未成年犯管教所向闽连丰公司退还保证金431400元。 一审法院认为，闽连丰公司与顺通公司签订的《铝合金门窗工程分包合同》系当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 本案的争议焦点为，《湖北省未成年犯管教所迁建工程铝合金门窗》是否能够证明闽连丰公司与顺通公司已经就案涉工程进行结算。一审法院审查认为，不能证明双方已经就案涉工程结算。理由如下： 首先，闽连丰公司提交的证据2中的“湖北省未成年犯管教所迁建工程铝合金门窗（工程结算凭证）”，实际名称为《湖北省未成年犯管教所迁建工程铝合金门窗》，括号中的“工程结算凭证”系闽连丰公司作为证据提交时自行添加，在文件名称上并没有向顺通公司表明是结算文件，双方是否有结算的合意亦无相应证据证明。 其次，闽连丰公司提交的证据不足以证明在《湖北省未成年犯管教所迁建工程铝合金门窗》签名的程理兵、***、**咏系顺通公司人员，或构成表见代理；虽然在湖北省未成年犯管教所迁建工程铝合金门窗上签名的“**咏”，在会议记录中作为顺通公司的人员亦有签名，但结合顺通公司并未加盖公章，当庭亦表示签名仅表示对数量认可，对于金额并不认可，则表明顺通公司未对《湖北省未成年犯管教所迁建工程铝合金门窗》中所列明的总价4700747元予以追认。 最后，闽连丰公司在《湖北省未成年犯管教所迁建工程铝合金门窗》中多处明确写明系暂定价，结合《铝合金门窗工程分包合同》中工程承包方式及结算约定，对于包干单价有专门约定，即“如果审计方对乙方在招标平台上的材料中标单价和总价审减，以上工程结算则按照相应的比例扣减，扣减后的价格作为甲乙双方最终结算价格”，现闽连丰公司尚未提交证据证明案涉工程已经过审计。 故闽连丰公司的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条、第一百四十五条规定，一审法院判决：驳回武汉闽连丰建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费23686元，公告费520元，原一审诉讼中保全费5000元，合计29206元，由武汉闽连丰建筑工程有限公司负担。 二审期间，闽连丰公司向本院提交如下证据：依调查令调取的湖北省未成年犯管教所迁建项目二标段《建设工程造价结算审核确认表》及支付明细、配电房《建设工程造价编审确认表》及支付明细、迁建项目二标段工程结算审核报告。证明目的：对案涉工程，湖北省未成年犯管教所与顺通公司已经进行审计并签订确认表，根据湖北省未成年犯管教所与顺通公司之间的结算审核报告，闽连丰公司完成工程的造价为5308354.596元，***公司与闽连丰公司签订的《湖北省未成年犯管教所迁建工程铝合金门窗》工程款4700747元，多出607607.596元。 顺通公司质证称：我不否认此证据的真实性。我们要求少管所确认此证据是否是本案的结算依据。我方与少管所如果没有最终的审计结果，无法支付工程款。只要少管所确定的审计报告，我们按照审计报告付款。***、**和均未到庭质证。本院认为，上述证据系依本院出具的调查令从湖北省未成年犯管教所调取，予以采信。 二审经审理查明，案涉铝合金工程于2020年12月30日竣工验收。顺通公司所承接湖北省未成年犯管教所二标段项目（二审结果）及配电房项目（初审结果）的工程费用总额为：134874464.85元，湖北省未成年犯管教所给***公司的总额（含借款）为：129122851.86元，付款比例为95.74%。二审查明的其他事实与一审查明事实相同。 本院认为，闽连丰公司与顺通公司签订的《铝合金门窗工程分包合同》合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。现本案争议焦点为，一、案涉工程款的支付是否达到合同约定条件；二、顺通公司应支付工程款的金额及逾期利息如何认定；三、***、**和的责任承担问题。关于焦点一，案涉工程已于2021年12月30日竣工验收，根据闽连丰公司在二审提交的证据，湖北省未成年犯管教所已委托第三方审计机构对案涉工程进行了审计，根据合同约定：“经竣工验收合格并结算审计完成后支付至实际结算总价的97%，质保期两年结束后支付剩余的3%”。现质保期已届满，顺通公司应按合同约定向闽连丰公司支付全部工程款。关于焦点二，闽连丰公司与顺通公司签字确认的《湖北省未成年犯管教所迁建工程铝合金门窗》表格上载明的总价款为4700747元，顺通公司虽不认可该该结算金额，认为上面多项价款写明暂定价，但顺通公司不能提交证据证明经审计后有扣减，且其与湖北省未成年犯管教所结算金额超出上述结算金额，故本院认定双方结算金额为4700747元，顺通公司已向闽连丰公司支付2590000元，尚需支付2110747元。关于逾期付款利息的支付问题。因双方在合同中对此未约定，本院以湖北省未成年犯管教所向闽连丰公司退还保证金的时间，即2021年2月8日作为顺通公司应向闽连丰公司支付工程款的时间节点，故顺通公司应从2021年2月9日起按同期贷款市场报价利率标准向闽连丰公司支付欠付工程款的利息。关于焦点三，***、**和在《铝合金门窗工程分包合同》担保人处签名，但该合同未约定保证方式，依照《中华人民共和国民法典》第六百八十六条第二款“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”，故***、**和应承担一般保证责任。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十六条第二款“一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任”，故***、**和对顺通公司财产被依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任，对闽连丰公司要求***、**和与顺通公司共同支付工程款和欠付工程款利息的请求不予支持。 综上，闽连丰公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。原审判决对部分事实认定不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2022）鄂0114民初1836号民事判决； 二、江苏顺通建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内向武汉闽连丰建筑工程有限公司支付工程款2110747元并支付逾期付款利息（以2110747元为基数，按同期贷款市场报价利率标准计算自2021年2月9日起至履行完毕之日止）； 三、***、**和对江苏顺通建设集团有限公司上述债务在依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任； 四、驳回武汉闽连丰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23686元，公告费520元，保全费5000元，合计29206元，由江苏顺通建设集团有限公司负担。 二审案件受理费23686元，由江苏顺通建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　叶　欣 审 判 员　*** 二〇二三年七月三日 法官助理　张　欣 书 记 员　***