安徽东冉建筑劳务有限公司与北京御食汇餐饮管理有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

北京市丰台区人民法院

民事判决书

（2017）京0106民初224***号

原告(反诉被告)：安徽东冉建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华世家星空苑1-403号。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，男，1979年12月9日出生，汉族，该公司财务。

被告（反诉原告）：北京御食汇餐饮管理有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街***号地下一层。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：*希奇，北京市京师律师事务所律师。

原告(反诉被告)安徽东冉建筑劳务有限公司（以下简称东冉劳务公司）与被告（反诉原告）北京御食汇餐饮管理有限公司（以下简称御食汇公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开进行了审理。原告委托诉讼代理人***，被告御食汇公司委托诉讼代理人武希奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东冉劳务公司向本院提出诉讼请求：请求判决被告支付劳务费290万元，并主张自2012年10月10日按照银行同期存款利率计算至实际给付之日止的利息，另要求被告承担本案诉讼费。事实与理由：被告为开发御食汇商务会馆地产项目，将该项目部分工程发包给原告，工程所在地为丰台区六里桥莲怡园东路××公馆商街。双方为此于2011年11月签订了《北京市工程分包合同》，合同签订后，原告积极组织人员进行施工，已经于2012年10月10日全部竣工并进行了交付，被告已经正常使用。另外，原告在完成了合同内约定全部内容的同时，还发生了合同外增项费用为140万元的施工量，导致工期延期。在履行合同期间被告先后向原告支付了劳务费420万元，剩余290万元未付。2012年10月19日原告结合图纸、双方签证对工程量进行了核算，确定工程总价为710万元。原告于2012年10月20日向被告提交了结算报告，但被告以种种理由不予结算。

御食汇公司辩称：不同意原告诉求，请求法院依法驳回原告诉讼请求，原告施工范围没有达到双方约定的要求，没有完成约定的施工范围。事实上没有那么多金额。原告工程严重延期，给被告造成了巨大损失。工程没有与被告进行验收。同时提出反诉，要求：1、被反诉人向反诉人支付工期延误赔偿金2530800元；2、被反诉人向反诉人支付工期延误期间房屋租金（含物业费）损失190万元；3、被反诉人向反诉人支付工期延误期间工资损失2454855元；4、诉讼费由被反诉人承担。事实与理由：一、被反诉人工期延误，给反诉人造成巨大损失。根据双方所签《北京市工程分包合同》，被反诉人最迟应于2012年5月15日将工程完工并交付反诉人使用。但是，虽经反诉人屡次催促，被反诉人到2012年8月底才勉强完工。由于反诉人该工程投资巨大，且原定各项开业计划被迫延期，给反诉人造成巨大损失。二、工程至今未经验收，工程质量不过关。由于被反诉人在具体施工过程中未严格按照施工质量标准进行施工，且施工人员不具有相关施工资质，致使工程质量严重不过关。且施工完成后，至今未与反诉人进行工程质量验收。三、施工过程中浪费材料严重，给反诉人造成巨大浪费。由于被反诉人施工人员不具有相关资质，且未严格按照施工质量标准进行施工，致使在施工过程中反复返工，材料浪费严重，给反诉人造成巨大的浪费。以至于部分项目被迫另找相关专业施工人员单独施工。综上，被反诉人在合同履行过程中，属于严重违约，且给反诉人造成巨大经济损失。

东冉劳务公司针对反诉辩称：不同意反诉请求，工期延期是御食汇公司自己造成的。具体延期理由如下：1、合同开工日期是2011年11月24日，但是实际是2012年3月14日开工的，工期顺延了。2、付款日期表明被告延期支付款项，合同约定签订当日付款50万元，实际付款日期是2012年2月29日支付第一笔款。3、合同图纸进行多次审改、设计方案多次变更，也增加了工程内容，导致工程延期。4、刚开工时，本工程没有开工许可证，导致丰台建委要求停工，共停工11天。5、空调、电梯、旋转门等拆除不及时影响我方下一步施工，提供石材不及时导致施工延期。6、施工过程中存在扰民现象，晚上不能施工导致延迟。因此工期是延期了，但是责任不在我方，应该由责任方承担。针对其各项反诉请求，物业费与我方无关。工期延误的时间段不认可，延误天数不认可，费用计算标准按照合同约定。工资损失不认可。

本院经审理认定事实如下：御食汇公司（发包人）与东冉劳务公司（承包人）于2011年11月就北京御食汇商务会馆工程签订了《北京市工程分包合同》，合同约定：第一条、工程概括及承包工作内容约定：1.2条工程概况：地下二层生活区、地下一层办公区和厨房加工区、首层及二层全部设计、施工工作。1.3条分包内容：本工程所包含的全部设计方案、设计图纸等与本工程设计有关的全部设计工作内容，承包方2012年1月15日提供的《工程预算》所含的全部工程项目，设计图纸中《工程预算》以外的部分：包括但不限于外立面门头工程等。上述施工范围增减工程量或变更施工图纸施工方案，以发包方施工现场代表书面确认签证为准。1.4条：发包人提供主材。第三条开工日期约定：2011年11月24日，完工日期：2012年5月15日。第四条合同价款约定：4.1条：合同价款为5700000元（最终结算以实际工程量的双方签证为最终结算依据）；承包人书面承诺：一切以发包方需求，图纸设计要求为出发点，以公平合理为基础，保证质量，保证工期。承包人不得在施工过程中以任何理由降低施工质量，拖延施工工期。4.2条：定额工以外发生的零星用工单价为本工程施工范围之外的零星用工以发包方现场负责人签证为准，120元/工日（以实际发生，并经发包人书面签证资料为准）；4.3条对合同价款内容的明确：本合同总价款已经包括（但不限于）上述分包内容中的劳务人工费、全部设计费、中小型机械和低值易耗材料费及部分构成的材料费（具体主材如下：钢材、砌块、页岩砖、砌筑砂浆、粉刷石膏、腻子、涂料、水泥、砂、石子、龙骨、石膏板，给排水安装中的管件、强弱电安装中的电线管材主材）、外立面建筑装饰中的所有主辅料的施工安装以及其他与本工程有关的全部工程费用。第五条、合同价款的结算和支付约定：合同价款的支付：余款在2012年12月31日前付至结算总款的95%，另5%余款在完工之日起算一年内付清。第七条、工程质量、验收与保修约定：7.2条：承包人必须按照国家规定的质量检验标准、施工验收规范和施工图组织施工；7.3条：因发包人原因造成窝工的，由发包人予经济补偿，因承包人原因造成窝工的，工期不顺延，发生的费用由承包人承担；7.4条：分包工程验收以国家颁发的施工验收规范、质量检验标准及施工图为依据，自分包工程施工完毕后***日内由发包人、承包人共同办理书面验收手续；逾期未办理验收，发包人又交后序施工的或投入使用的，视为符合合同要求。第八条、工期延误约定：8.1条：对于以下原因造成完工日期推迟的，经发包人施工代表书面确认，工期相应顺延或提前。……设计变更和工程量增加；发包人未能按合同约定日期支付劳务费，致使施工不能正常进行；因发包方原因致使施工不能正常进行；一周内非承包人原因停水、停电造成停工、窝工累计超过8小时……；发包人同意工期顺延的其他情况。8.2条：承包人应在上述情况发生后7日内，就延误内容和因此产生的经济支出向发包人施工代表提出书面报告，发包方应于10日内就延长完工日期和赔偿经济损失给予书面答复。承包人逾期未提出书面报告的，视为其放弃此项权利；发包人逾期未答复，视为其承认此事实。第十二条、发包人的权利义务：12.8条：本工程发包人施工代表为杨迅。第十三条、承包人的权利与义务约定：13.7条：承包人确认***为派驻工地的施工代表，负责日常施工的管理、协调工作。第十四条、违约责任约定：14.2.4条：承包人每延误一天工期，按合同总价款的千分之三处罚。直至交工之日止。2012年3月19日，御食汇公司与东冉劳务公司签订《安全施工协议》，约定：施工时间2012年3月14日-2012年5月19日。

在（2013）丰民初字第6691号案件中，经东冉劳务公司申请、本院依法委托，司法鉴定机构北京东方华太工程咨询有限公司于2014年7月29日对涉案工程造价进行了司法鉴定，司法鉴定意见书认为：一、无争议部分：4424140.81元。二、争议部分：974656.37元：1、水暖部分4***60.46元；2、电气部分27981.73元；3、加固工程114415.89元；4、地下一层建筑工程：163983.85元；5、拆除工程77307.***元；6、行政区、生活区工程：545006.51元。东冉劳务公司收到鉴定意见书后，对上述鉴定意见提出异议，鉴定机构复核后予以书面答复“出具的鉴定金额依据现有鉴定资料，无任何问题。”东冉劳务公司申请鉴定人到庭接受询问，因原被告双方均未能补充材料，鉴定人明确鉴定报告不存在漏项且无新材料的情况下无法进行补充鉴定。东冉劳务公司另认为鉴定报告没有对设计费的问题进行说明，设计费是其委托北京天文弘装饰设计有限公司作出的，在鉴定报告中没有对设计费作出判定，设计费支出80万元。

双方均认可工程未按照合同约定时间交工。东冉劳务公司主张其于2012年10月10日竣工交付，御食汇公司主张东冉劳务公司于2012年10月中下旬撤场。御食汇公司确认场地房屋已实际入住。

在涉案工程履行过程中，双方多次签订《工程洽商记录》，对工程范围、工程量有数次洽商变更，但未同时约定相应的工期顺延。御食汇公司已付工程款420万元。

上述事实有《北京市工程分包合同》、双方往来函件、签证单、《司法鉴定报告》及相关回复、《评估协议》、《会议纪要》、《付款明细表》、《收条》、洽商文件及当事人陈述等证据在案佐证。东冉劳务公司提交加固部分工程结算单、付款凭证，意在证明其委托其他公司做了加固工程并支付了相应费用。御食汇公司不认可上述证据的证明目的，认为收款单位系肖××个人，不能证明与本案的加固工程有关，并主张加固工程费用系由其自行委托施工队办理并支付费用。经询问，双方均确认该加固工程系由案外人北京××××建筑加固工程有限公司办理。庭审中，案外人北京××××建筑加固工程有限公司委派肖××到庭作证，证明系东冉劳务公司向案外人支付了加固款。御食汇公司提交《××公馆商业租赁合同》、《御食汇商务会馆工资表》、（2013）丰民初字第19566号判决书及《御食汇花名册》等证据，意在证明因迟延交付导致的损失，东冉劳务公司不认可其证明目的。

关于双方争议事实，本院认定如下：1、关于设计费，分包合同已约定分包内容中包含全部设计方案、设计图纸等与本工程设计有关的全部设计工作内容，且在对合同价款包含内容进行的特别约定中亦已明确合同总价款包括了全部设计费。东冉劳务公司提交支出凭证、银行转账记录及借款单，意在证明其支付设计费的情况，根据材料显示，费用支付给姜××，部分转账记录备注中显示为工资款，且未有发票佐证，故东冉劳务公司主张设计费无相应的事实及法律依据，本院不予支持。2、关于鉴定结果中存在争议的款项。第一、水暖部分：按照合同约定主材由御食汇公司提供，东冉劳务公司虽主张系其自行购买安装，但未举证证明，本院不予支持。第二、电气、地下一层建筑工程、拆除工程及行政区、生活区工程等部分：图纸无此部分内容且依据现有图纸无法对此部分计量，亦无其他证据佐证，本院不予支持。第三、加固工程部分：加固工程系由北京××××建筑加固工程有限公司完成，根据已查明事实，东冉劳务公司向北京××××建筑加固工程有限公司支付加固费用，相关费用御食汇公司应依照鉴定结论支付给东冉劳务公司。3、关于工期顺延的责任问题，东冉劳务公司主张因实际开工日期顺延、合同图纸进行多次审改和设计方案变更增加工程内容、无开工许可证导致丰台建委要求停工了11天、御食汇公司空调等设备设施拆除不及时影响下一步施工、以及施工过程为防止扰民而不能晚上施工等几项原因所导致，责任不在其方。经查明，第一、实际开工日期：双方所签订的《安全施工协议》签订时间为2012年3月19日，且《安全施工协议》上明确约定施工时间为2012年3月14日－2012年5月19日，故本院认定实际开工日期已经双方协商变更为2012年3月14日。第二、图纸及设计多次变更增加工程内容：结合已查明事实，双方在施工过程中就工程范围、工程量有数次洽商变更并签订洽商函，但未明确工期顺延问题。最后一份由发包人代表**签署的“六里桥御食汇商务会馆工程增加施工事宜”洽商函确认时间为2012年8月17日。第三、原告主张的被告未拆除空调等设备导致影响下一步施工问题并无证据佐证。第四、无证施工导致停工、无法夜晚施工问题属于东冉劳务公司施工过程中应当遵守的施工规范。综上，东冉劳务公司主张本案工期顺延责任不在该方，本院对其合理部分辩称予以采纳，双方工期应为2012年3月14日至2012年8月17日。4、关于顺延交工问题，东冉劳务公司主张工程已于2012年10月10日全部竣工并进行交付，御食汇公司虽主张工程于2012年10月下旬交付，但同时向东冉劳务公司主张截止2012年10月10日止延误赔偿金，应视为对东冉劳务公司实际交工时间的确认，故工程竣工日期应认定为2012年10月10日。

本院认为：东冉劳务公司与御食汇公司签订的《北京市工程分包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。依照已查明事实，涉案工程虽未经双方办理竣工验收手续，但御食汇公司已实际投入使用，依照双方分包合同之约定，应视为工程符合合同要求。对建设工程实际竣工日期有争议的，未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。东冉劳务公司已依约履行分包合同工程建设义务，御食汇公司理应支付相应的工程款，对东冉劳务公司主张欠付工程款及相应利息的主张，本院予以支持。

御食汇公司反诉东冉劳务公司延期交工的各项损失，经审查，东冉劳务公司存在延期交工事实，依照合同约定，承包人每延误一天工期，按合同总价款的千分之三处罚，直至交工之日止，御食汇公司的此项诉求有事实依据，具体数额由本院根据合同约定及延期天数确定为7***630.52元。但其主张的房屋租金损失及工资等损失证据不足，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、北京御食汇餐饮管理有限公司于本判决生效之日起七日内给付安徽东冉建筑劳务有限公司工程款338556.7元及利息（其中以1116***.87元为基数，自二〇一二年十二月三十一日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期存款利率计算；以226927.83元为基数，自二〇一三年十月十一日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期存款利率计算）；

二、安徽东冉建筑劳务有限公司于本判决生效之日起七日内给付北京御食汇餐饮管理有限公司延期赔偿金7***630.52元；

三、驳回安徽东冉建筑劳务有限公司其他诉讼请求；

四、驳回北京御食汇餐饮管理有限公司其他反诉请求。

未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费31200元，由安徽东冉建筑劳务有限公司负担248***元（已交纳），由北京御食汇餐饮管理有限公司负担6379元（于本判决生效之日起七日内交纳）。反诉案件受理费30000元，由北京御食汇餐饮管理有限公司负担24500元（已交纳），由安徽东冉建筑劳务有限公司负担5500元（于本判决生效之日起七日内交纳）。司法鉴定费53000元，由安徽东冉建筑劳务有限公司负担27000元，由北京御食汇餐饮管理有限公司负担26000元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员*****

二〇一八年七月二十九日

书记员***