**发、会***劳务有限公司等确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）川34民终373号 上诉人（原审原告）：**发，男，1987年1月16日出生，汉族，村民，住四川省会东县。 委托诉讼代理人：***，会东县鲹鱼河镇至诚法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：会***劳务有限公司，住所地四川省会东县。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，公司职员，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审第三人）：四川路桥城乡建设投资有限公司，住所地四川省成都市高新区。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，会东县鲹鱼河镇诚信法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 上诉人**发因与被上诉人会***劳务有限公司（以下简称光荣劳务）、四川路桥城乡建设投资有限公司（以下简称四川路桥城投）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省会东县人民法院（2021）川3426民初2268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**发及其委托诉讼代理人***、被上诉人光荣劳务的委托诉讼代理人**、被上诉人四川路桥城投的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **发上诉请求：撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。2.一审法院适用法律错误，根据劳社部发[2015]12号文第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。3.上诉人受用人单位的管理，安排工作，从事用人单位安排有报酬的劳动，所提供的劳动是用人单位业务的组成部分，与用人单位存在劳动法上的隶属关系，自用工之日即2020年10月10日起，上诉人与光荣劳务或者四川路桥城投存在事实劳动关系。4.一审法院分配举证不当，应当由用人单位对工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险的记录、招用记录、考勤记录承担举证责任。上诉人提供的会东县铅锌镇派出所出具的《鉴定委托书》和会东县人民法院作出的刑事判决书，能够证明上诉人是被上诉人的钢筋工，两份证据足以证明上诉人与光荣劳务或者四川路桥城投之间存在事实劳动关系。 光荣劳务与四川路桥城投共同辩称，四川路桥城投将承建的***水电站大桥移民安置工程分包给光荣劳务，光荣劳务又将该项目分包给***、***等人。上诉人于2020年10月10日经***、***的钢筋班组长石合影招聘到该项目从事钢筋工，约定劳动报酬为每平方米35.00元，务工期间受石合影聘请的人员***的管理，***以微信转账的方式支付了上诉人部分劳动报酬。2020年10月21日，上诉人在务工期间与木工班组发生争执后受伤。答辩人与上诉人之间没有约定工资，不具有对上诉人进行管理、领导的特征，双方之间不具有隶属关系。答辩人公司的三级教育卡上没有上诉人的名字，也没有加班补贴的发放记录，双方之间没有建立劳动关系的合意。上诉人称其是在工地4-5号楼与木工班组发生争执被打伤，实际地点是18号楼，两栋楼相距800米，其诉讼主张均不是事实。综上所述，答辩人与上诉人之间不存在事实劳动关系。请求二审法院依法公正判决。 **发向一审法院起诉请求：确认自2020年10月10日起**发与光荣劳务存在事实劳动关系。 一审法院查明事实：四川路桥城投将自己中标承建的***水电站大桥新村移民安置房工程劳务分包给光荣劳务，光荣劳务又将该工程转包给***、***等人。2020年10月10日，**发经***、***的钢筋班组长石合影招聘到该项目从事钢筋工，约定按35.00元/平方米支付劳动报酬。**发在务工期间受石合影聘请的***管理。2021年10月21日14时许，***水电站大桥新村移民安置房工程建筑工地上发生群体性打斗，在此过程中，**发受伤；该刑事案件经一审法院审理后依法作出（2021）川3426刑初97号刑事判决书，案外人***、***、***犯聚众斗殴罪，分别被定罪量刑。2021年9月7日会东县劳动人事争议仲裁委员会受理了**发（申请人）与会***劳务有限公司（被申请人）确认劳动关系纠纷一案，并于2021年9月17日作出东劳人仲案〔2021〕149号仲裁裁决：“对申请人**发的仲裁请求不予支持。”。**发不服该裁决，于2021年10月12日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点在于**发、光荣劳务之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者之间依照《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等相关规定，明确双方的权利义务，劳动者接受用人单位安排和管理，从事用人单位指定的工作并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。劳动关系除了债的经济要素之外，还有身份上的隶属关系。这种身份上的隶属关系是劳动关系与其他民事关系的最大区别。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，同时具备以下条件：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，劳动关系成立。本案中，**发由劳务承包人***、***的钢筋劳务班组长石合影的管理人员***雇请、安排从事钢筋工工作，按35.00元/平方米支付工资，并非***劳务统一安排和管理。同时**发的劳动报酬并非***劳务支付。故**发在工地从事钢筋工工作并非是基于其是光荣劳务的工作人员的身份，因此**发、光荣劳务之间不符合劳动关系的基本特征。因**发未举证证明其受光荣劳务规章制度的管理、其与光荣劳务之间形成了具有人身隶属性的管理与被管理关系，故一审法院对于**发要求确认其与光荣劳务之间存在事实劳动关系不予支持。综上所述，**发的诉讼请求，因证据不充分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院最高人民法院关于的解释》第九十一条之规定，判决：**发与会***劳务有限公司不存在事实劳动关系。一审案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告**发负担。。 二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审法院查明事实均无异议，对一审法院审理查明的事实本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十八条“法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。”的规定，上诉人一审起诉所主张的是其与被上诉人光荣劳务之间存在劳动关系，故一审法院针对其与被上诉人光荣劳务之间是否存在劳动关系进行审理，上诉人在二审上诉理由中提出其与被上诉人四川路桥城投之间存在事实劳动关系的主张，已经超过一审审理范畴，因此也不属于二审审理范畴，对此上诉理由本院依法不予审查。本案二审争议焦点为在2020年10月10日至2021年9月21日期间，上诉人**发与被上诉人光荣劳务是否存在事实劳动关系。 本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，系双方合意的结果，认定上诉人**发与被上诉人光荣劳务是否存在事实劳动关系，首先应考量双方是否具有相应意思表示的行为和意思表示的具体内容。具体到本案中，被上诉人光荣劳务与上诉人**发之间并没有签订合同。从**发在一审庭审中所作陈述情况分析，上诉人是被案外人***叫去上班，工作由案外人石合影安排，在无证据证明石合影的行为系代表光荣劳务的职务行为的情况下，可以认定**发与光荣劳务之间并无建立劳动关系的合意。 其次，虽然被上诉人光荣劳务一审时并未对自己与案外人***、***、石合影之间的法律关系予以举证证明，但是上诉人二审中明确表示对一审法院查明的事实予以认可，即上诉人认可案外人石合影是案涉工程分包人***、***的钢筋班组长的事实，也认可自己是由石合影招聘的事实。承担用工主体责任和是否建立劳动关系是不同概念，是否建立劳动关系，应当参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定。具体到本案中，从主体上看，被上诉人光荣劳务符合劳动合同法的用工主体地位，但是**发接受的是案外人石合影的劳动管理，根据上诉人二审自认的事实，案外人石合影对上诉人的管理行为并非是代表公司的职务行为。因此上诉人在案涉工地务工的行为并不符合上述关于劳动关系成立的情形。对其要求改判认定其与被上诉人光荣劳务之间事实劳动关系成立的上诉主张本院不予支持。 综上所述，**发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人**发负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　马　燕 审判员　　*** 二〇二二年三月二十五日 书记员　　黄　丽