任丘市新华建筑安装工程有限公司、任丘市宏业塑钢制品有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民事判决书

（2018）冀09民终4335号

上诉人（原审原告）：任丘市新华建筑安装工程有限公司，住所地：河北省任丘市新华路，统一社会信用代码：91130982109575959C。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：任全，河北远通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：任丘市宏业塑钢制品有限公司，住所地：河北省任丘市北汉乡大李庄村，统一社会信用代码：91130982601283720T。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：甄伊宁、**，北京市中伦文德（石家庄）律师事务所律师。

上诉人任丘市新华建筑安装工程有限公司（以下简称新华公司）因与被上诉人任丘市宏业塑钢制品有限公司（以下简称宏业公司）建筑工程合同纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2017）冀0982民初5232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人新华公司的委托诉讼代理人任全、被上诉人宏业公司的委托诉讼代理人甄伊宁、**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人新华公司上诉请求：撤销原判，改判宏业公司返还多支取的工程款161726元。事实和理由：一审法院已经查明2015年4月17日宏业公司从新华公司处支取了40万元，同时，新华公司提交的由宏业公司出具的收款收据可以证实，新华公司向宏业公司支付的款项性质为承包工程的工程款。尽管2015年4月17日，宏业公司向新华公司法定代表人账户打款20万元，同时辩称返还款项性质系返还工程款，但是仅有宏业公司提供的银行交易记录，其交易记录并未体现出款项用途及性质，也未提供转款凭证证明记载内容为返还工程款，更未提供新华公司一方出具的性质为返款预支工程款。一审法院仅以新华公司曾经用***的账户支付过部分款项而认定宏业公司向***账户打款性质系返还工程款证据不足。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，新华公司认为，宏业公司2015年4月17日支付的20万元，其性质就是偿还此前的借款，当债务偿还后，借据的销毁和收回都是符合正常生活规律和舱室的。综上，一审法院认定事实不清，请依法改判。

被上诉人宏业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一审法院已经查明宏业公司于2015年4月17日向新华公司支付了20万元，确系宏业公司返还的10万元纱窗款和10万元的玻璃款；本案为建设施工合同纠纷，而非民间借贷纠纷，新华公司引用法律错误。请依法维持原判。

新华公司向一审法院起诉请求：依法判令宏业公司返还多支取的工程款161726元。

一审法院认定事实：宏业公司系有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本101万元，法定代表人***，股东***（出资60.6万元）、***（出资40.4万元）。2014年、2015年4月16日、2015年4月25日，双方当事人分别签订雁翎西苑二、三期3号楼内外护栏制作安装协议书、雁翎西苑二、三期1-8号楼及小区内零星工程纱窗制作安装施工协议书、雁翎西苑二、三期塑钢窗制作安装施工协议书，分别约定新华公司将雁翎西苑二、三期3号楼室内外空调护栏、连廊内护栏、开敞阳台护栏、室内飘窗及阳台窗护栏、制作安装工程，雁翎西苑二、三期1-8号楼及小区内零星工程纱窗制作安装工程，雁翎西苑二、三期6、7号塑钢窗制作安装工程发包给宏业公司，承包方式分别为大包（包工、包料）、大包、清包（包括制作、安装，不包料）。经双方核算，1.2.5.6.7号楼门窗制作及安装费为1773475元、3号楼护栏443000元、6号楼护栏343000元、7号楼护栏484000元、1.2.5.7号楼玻璃及补片916561元、小区内所有纱窗542045元、零星用料18180元、型材1408382元，以上工程款共计5928643元。

另查明，2014年8月26日、9月7日、9月19日、10月25日，宏业公司分别从新华公司处支取17万元、10万元、30万元、30万元。2015年1月12日、2月15日、3月23日、4月17日、4月17日、5月18日、5月28日、6月13日、6月28日、7月10日、8月10日、9月23日、9月25日、10月10日、11月5日、11月24日、12月25日、12月30日，宏业公司分别从新华公司处支取30万元、40万元、55万元、20万元、20万元、30万元、40万元、20万元、20万元、20万元、25.1844万元、5万元、15万元、20万元、10万元、20万元、0.6538万元、3.9187万元。2016年1月5日、2月4日、4月14日、6月21日、12月14日，宏业公司分别从新华公司处支取30万元、50万元、17万元、5万元、3万元。2017年1月23日，宏业公司从新华公司处分两次分别支取20万元、2.28万元。

又查明，2016年12月14日，***、***为新华公司出具收条，内容为“收条今支雁翎西苑塑钢门窗加工款叁万元整￥30000***、***2016年12月14日”。2017年1月23日，***为新华公司出具收条，内容为“收款条今支二三期施工费贰万贰仟捌佰元整（22800）现金***2017年1月23日”。再查明，2015年4月17日，宏业公司向新华公司法定代表人***账户打款20万元。上述事实，有当事人双方当庭陈述，新华公司提交的企业信用信息公示报告、协议书、结算清单、打款记录、收条等证据证实。

一审法院认为，宏业承包了新华公司发包的雁翎西苑二、三期3号楼室内外空调护栏、连廊内护栏、开敞阳台护栏、室内飘窗及阳台窗护栏、制作安装工程，雁翎西苑二、三期1-8号楼及小区内零星工程纱窗制作安装工程，雁翎西苑二、三期6、7号塑钢窗制作安装工程，经双方核算，工程款共计5928643元，双方对此均无异议，予以确认。新华公司主张宏业公司从新华公司处支取工程款共计609.0369万元，宏业公司对此持有异议，辩称其中2015年4月17日返还了新华公司20万元、2016年12月14日的3万元以及2017年1月23日的2.28万元均未收到。关于2015年4月17日的工程款支取情况，新华公司提供了网上银行电子回单、收据等证据，用以证实2015年4月17日，新华公司分两次向宏业公司打款20万元、20万元，共计40万元，宏业公司提供了个人客户交易流水信息查询结果，用以证实当天宏业公司通过会计***账户向新华公司法定代表人***账户打款20万元（10万元纱窗款和10万元玻璃款）。因双方均无异议的其他部分支款亦有通过新华公司法定代表人***账户支付，且新华公司向宏业公司账户打款注明“预付”，故宏业公司该解释符合常理，加之，新华公司称宏业公司打入***账户的20万元系偿还的借款，但未能提供证据证实，故不予采信，因此，一审法院确认2015年4月17日宏业公司支取工程款20万元。关于2016年12月14日的工程款支取情况，新华公司提供的收条记载“今支雁翎西苑塑钢门窗加工款叁万元整￥30000***、***2016年12月14日”，新华公司称付款方式为现金，宏业公司虽辩称因没有打款记录不认可，未收到该笔工程款，但未能提供足以推翻该收条的证据，故对宏业公司辩解意见不予采纳，确认2016年12月14日宏业公司支取工程款3万元。关于2017年1月23日的工程款支取情况，新华公司提供的收条记载“今支二三期施工费贰万贰仟捌佰元整（22800）现金***2017年1月23日”，宏业公司虽辩称因没有打款记录不认可，未收到该笔工程款，但收条显示付款方式为现金，且宏业公司未能提供足以推翻该收条的证据，故对宏业公司辩解意见不予采纳，确认2017年1月23日宏业公司支取工程款2.28万元。现有证据证实宏业公司从新华公司处支取的工程款未超过双方核算的工程款总金额5928643元，故对新华公司要求宏业公司返还多支取的工程款的主张不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回任丘市新华建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3535元，由任丘市新华建筑安装工程有限公司负担。

本院二审期间，新华公司于开庭时申请证人出庭作证，证人张某的证言内容为“我是在任丘雁翎西苑工地干活的。2015年几月几日记不清，我和徐某、**、***在办公室待着，一会儿***去了，与白总要了欠条，白总将欠条给了***，***当场就将欠条撕了”。证人徐某与***的证言内容与证明目的与张某均一致。

宏业公司的质证意见是：证人证言不具备合法性、关联性和真实性，不应予以采纳。根据最高院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第117条规定“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出”，“未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外”，首先，新华公司作为二审的上诉方，视自身权利如儿戏，不在举证期限内申请证人出庭作证，严重违反程序性规定。其次，张某等三位证人未经人民法院通知，其不得出庭作证。虽张某出庭发表证人证言，但宏业公司并未同意其出庭作证。综上，张某的证人证言缺乏合法性。第二、证人证言与本案无关联，张某等人证言仅证明新华公司股东***将借条给*天柱，***撕毁借条的行为，至于二人之间借条的内容，即借款主体、借款性质、借款金额、还款日期等均无法证明，本案为新华公司与宏业公司之间的建设工程合同纠纷，而非个人之间的借款纠纷，因此张某等人的证言与本案无关联。第三、张某等三人的证言缺乏真实性，张某等三人均是新华公司的工程承包方，对新华公司有所依赖、其证人证言明显有利于新华公司，因此张某等三人的证言缺乏真实性。综上所述，张某等三人的证人证言不能单独作为定案依据使用，不应予采纳。

经审理查明，证人*某并不清楚欠条的内容，也不知道新华公司与宏业公司之间借钱的经过。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证实其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。新华公司主张宏业公司汇至***账户的20万元系新华公司偿还的借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，因新华公司主张宏业公司的转账系偿还双方之前的借款，故新华公司应当对其与宏业公司之间存在借贷关系承担举证责任，虽新华公司申请证人出庭作证，但证人并不清楚新华公司与宏业公司之间是否存在借款及借条的内容，新华公司也未举证证实其向宏业公司交付借款的时间、地点、方式、财产变动等相关因素，且宏业公司不予认可，故新华公司主张其与宏业公司之间存在借贷关系，宏业公司的转账系偿还双方之前借款，宏业公司应返还多支取的工程款的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实、适用法律并无不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3535元，由上诉人任丘市新华建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年九月十日

书记员***