某某与湖北鑫泰钢构工程有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂02民终7号

上诉人（原审原告）：***，工人。

委托诉讼代理人：游丽红，湖北晴川律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖北鑫泰钢构工程有限公司，住所地大冶市城西北工业园。

法定代表人：皮军庭，总经理。

上诉人***因与上诉人湖北鑫泰钢构工程有限公司（以下简称鑫泰钢构公司）因劳动争议一案，均不服大冶市人民法院（2016）鄂0281民初2293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：１、支付2013年10月份工资3000元；２、承担医疗费用19643元及后续医疗费，即承担因未缴医疗保险费而导致的后果；３、支付六个月工资约18000元，并自2014年4月开始发放救济费，直至能工作时为止。事实和理由：１、其每月领到的工资都在3000元左右，一审判决认定其平均工资2230.50元偏低；２、因用人单位未为其办理医疗保险，应承担相应法律后果，即其已花医疗费用19643元应全部由用人单位负担，而非一审判决认定的只承担8110元。且第二次手术拆除固定钢板的后续医疗费用亦应承担；３、根据医疗病历，其医疗期至今尚未结束，还需第二次手术，用人单位在此期间都应支付工资或救济费。如果用人单位要终止劳动合同，则还应支付医疗补助费。

鑫泰钢构公司上诉请求：一、***在受伤之前即已离职，其不应再承担相关费用。二、即使承担相关费用，也应改判。１、改判只支付***医疗费3000元；２、改判驳回***的医疗补助费13383元的请求；３、重新认定***的每月工资为2053.50元；４、改判只支付***一个月的病假工资816元。事实和理由：１、***提供的医疗费清单中，××因检查和用药，况且，其从五医院转至武钢铁矿职工医院无转院证明，此费用不应得到支持；２、***在申请劳动仲裁时，没有对医疗补助费提出申请，一审判决对其在一审诉讼中新增加的该请求予以支持，属适用法律错误；３、其每月支付***的工资中，已包含社保补助，一审判决对此事实没有确认，属认定事实不清；４、***因私受伤，伤情也不严重，一审判决认定三个月的病假工资与事实不相符。

***向一审法院起诉请求：1、为其补缴2013年5月至今的养老保险费、医疗保险费（或因未缴医疗保险费承担已经发生的医疗费及后续医疗费）；2、支付六个月工资18000元，自2014年4月开始按每月1800元发放救济费，直至能工作时为止；3、支付2013年10月工资3000元。

一审法院认定事实：***于2013年5月底到鑫泰钢构公司从事铆工工作，双方签订了劳动合同，约定：合同有效期从2013年6月1日至2014年5月31日止；甲方（鑫泰钢构公司）为了乙方（***）工作方便，购买了意外险或工伤保险、生育险；甲方为乙方购买社会保险，但乙方自愿自己办理的，经甲方批准后将单位应交部分直接计入本人当月工资中（包含在计件工资内）结算给乙方由其自行办理，若未经甲方同意，乙方所交费用则与甲方无关；××或非因工负伤的医疗费用，甲方不负责，由乙方自负；合同期满应立即终止，甲方应当在期限届满30日前就终止或续订的意向以书面的形式通知乙方，由于工作需要，经双方协商一致，可以续订劳动合同。同时合同对其他相关权利义务也进行了约定。2013年10月30日，***在家劳动时小腿受伤，当日去黄石市第五医院治疗，住院5天。××情严重，***又于2013年11月6日去往武钢金山店铁矿职工医院治疗，住院22天。***两次住院产生住院费9786.18元，因手术需要购买内固定器械产生费用9000元，并先后产生门诊费用857元。***受伤后未再回到鑫泰钢构公司上班，且因腿部骨折上了钢板，现还需继续治疗。因鑫泰钢构公司没有为***缴纳社会保险，***就医疗费等事项于2015年1月3日申请仲裁。大冶市劳动人事争议仲裁委员会作出冶劳人仲裁字〔2015〕第49号仲裁裁决：一、***与鑫泰钢构公司解除劳动关系并终止社会保险关系；二、由鑫泰钢构公司为***补缴2013年5月至2013年10月期间的基本养老保险费2464.20元；三、由鑫泰钢构公司支付***医疗费3000元；四、由鑫泰钢构公司支付***生活费816元；五、由鑫泰钢构公司支付***2013年10月工资2053.50元；六、驳回***其他仲裁请求。***不服，诉至一审法院，故而成讼。

另认定，***到鑫泰钢构公司工作期间，鑫泰钢构公司共计向其发放了四个月工资，根据***银行卡记录，工资总额为8922元，2013年10月份工资鑫泰钢构公司没有对其进行发放。2013年湖北省大冶市最低工资标准为1020元。

一审法院认为：***到鑫泰钢构公司工作并签订了劳动合同，其中合同第七条第2款约定社会保险费随工资发放及第3款约定××或非因工负伤的医疗费用，甲方不负责，由乙方自负的条款违反法律法规的强制性规定，该约定无效。***要求鑫泰钢构公司为其补缴2013年5月至劳动合同解除时的养老保险费用，因该纠纷属于行政管理的范畴，不属于人民法院民事案件受案范围，故对***的该项诉求不予审理。2013年10月30日***在家劳动时不慎受伤并住院治疗，鑫泰钢构公司单位认为，***自2013年10月25日起至2013年10月31日无故旷工，违反其公司考勤管理制度，***已自动离职，双方已解除了劳动关系。对此，鑫泰钢构公司应当负举证责任，但鑫泰钢构公司提供的考勤记录存在涂改，且其考勤管理制度并未对职工公示或已告知***，该证据不能证明双方之间已解除劳动关系，应承担举证不能的后果，故对鑫泰钢构公司此项辩解不予采信。***受伤并住院治疗，属于***劳动合同期内，鑫泰钢构公司未为***缴纳医疗保险，且因政策性原因已无法补缴，依据《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》的相关规定，鑫泰钢构公司应当按当地城镇职工基本医疗保险政策规定，报销***在劳动关系存续期间的医疗费用。经核定***应报销医疗费用数额为8110.92元，***要求鑫泰钢构公司承担已经发生的其他医疗费用无法律依据，超出部分不予支持；***要求鑫泰钢构公司支付后续治疗费，根据《劳动部关于劳动合同制度若干问题的通知》第22条规定：××或者非因公负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；××或绝症的，还应适当增加医疗补助费”的规定，结合***伤情，鑫泰钢构公司应支付***六个月工资的医疗补助费。因***每月工资发放数额不一致，且工作时间不长，应以其银行工资账户每月发放工资为标准核定其月平均工资为2230.50元。故鑫泰钢构公司应支付***医疗补助费数额为13383元。***要求鑫泰钢构公司支付六个月工资18000元，并自2014年4月起按每月1800元发放救济费，直至能工作时为止的诉求，××或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，***的医疗期最高可为三个月；根据《劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第59条规定：××或非因工负伤治疗期间，××救济费，××救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”。因此，××救济费不能同时适用，只能选择适用，因***受伤后未再回公司工作，故结合其伤情以三个月医疗期并按当地最低工资标准的80%核算鑫泰钢构公司应支付***病假工资为2448元，***诉求中超出部分及要求鑫泰钢构公司发放救济费的诉讼请求不予支持；***要求鑫泰钢构公司给付其10月份工资的请求，合理合法，应予以支持，但***要求鑫泰钢构公司按3000元标准给付工资没有依据，故按其月平均工资2230.50元标准计付。鑫泰钢构公司辩称***10月份工资应为1491元，因其提供的工资分配方案未经***签名确认，故对其辩解不予采信；鑫泰钢构公司要求按其公司规定扣除劳保用品等费用200元，因未提供相应证据证明，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十三条第（二）项和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决：一、鑫泰钢构公司支付***医疗费8110.92元及医疗补助费13383元；二、鑫泰钢构公司支付***病假工资2448元；三、鑫泰钢构公司支付***2013年10月工资2230.5元。上述三项合计26172.42元，鑫泰钢构公司于本判决生效之日起十五日内支付***；四、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费10元，由鑫泰钢构公司负担。

二审期间，当事人未提交新的证据。

本院经审理，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，１、***与鑫泰钢构公司签订的《劳动合同书》还约定：对***的每月工资采取计件薪酬制，由公司每月根据薪酬制度和考核进行计算和调整；２、***每月的工资由金泰钢构公司直接汇入***在银行的账户。从鑫泰钢构公司提供的6至9月《工资表》看，鑫泰钢构公司每月从***应得的计件工资中固定提取650元作为应缴社保补助后再计入***应发工资总额之中；３、《工资表》上还记载***6月份6.5个工日发放775元；7月份30.8个工日发放2952元；8月份22.10个工日发放2699元；9月份24.10个工日发放2496元；***在银行的账户收款数目与上述数目相符；４、鑫泰钢构公司提供的《10月份考勤表》上记载，***当月为17个工作日。

本院认为：一、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鑫泰钢构公司认为***在受伤之前即已离职，其早已与***解除了劳动关系，不应承担***离职后受伤的相关费用，由此，其在一审诉讼期间提供了该公司《10月份考勤表》及落款时间为10月28日解除劳动关系的《通告》为证，但是，《10月份考勤表》上10月25日至29日期间对***的考勤记载明显是从事假符号改为旷工符号，故一审判决不支持鑫泰钢构公司陈述因***旷工已解除双方劳动关系，其不应承担***受伤相关费用的抗辩正确。二、劳动关系是劳动者为用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付报酬的一种社会关系。劳动关系的内容之所以指向社会关系，是因为劳动者与用人单位之间产生的劳动关系内容不仅受双方劳动合同的约束，还受到国家有关劳动法律、法规的规制。本案中，双方当事人在书面劳动合同中约定鑫泰钢构公司可以将应为***缴纳的社会保险费直接支付给***及不负担***患病或非因工负伤医疗费的内容，因违反了国家有关社会保险制度及职工用工待遇的规定而无效。故一审判决支持***提出鑫泰钢构公司应支付其非因公负伤相关费用的诉讼请求正确。三、相关标准及有关费用的认定及计算。１、***每月工资总额中不包含社会保险补助。理由：第一，鑫泰钢构公司本即应为***缴纳社会保险费，况且，鑫泰钢构公司并未提供***提出由鑫泰钢构公司发放社保补助后由自己缴纳社会保险费的证据；第二，该固定的650元本身即从***按合同约定每月应得的计件工资中提取，并非鑫泰钢构公司另行向***发放的社会保险补助，故不能认定鑫泰钢构公司向***发放的工资总额中包含了社会保险补助；２、***月平均工资的认定。劳动法上的月平均工资是指劳动者在正常工作状况下每月（按21.75个工作日计算）的收入总额，故***在2013年6月至9月期间，按正常工作状况下计算的月工资标准应为2324元[（775元＋2952元＋2699元＋2496元）÷（6.5＋30.8＋22.10＋24.10）×21.75]；３、鑫泰钢构公司应支付***医疗费的认定。***在黄石市五医院住院花费3769.54元，金山店铁矿住院花费6016.64元，两费用经医保部门审核，共可报销8110.92元。××因及用药的证据，且***两次住院共27天，符合其受伤治疗的状况，故上述按医保规定可报销部分费用鑫泰钢构公司应予负担。其他门诊费857元、购置内固定材料费9000元等不属医保报销范围，鑫泰钢构公司不应负担。至于拆除内固定的费用***并未举出相应证据，本院不予支持；４、一审判决根据***伤情认定三个月的医疗期而计算2448元病假工资是适当的。鑫泰钢构公司主张只应计算一个月医疗期并不符合***的伤情；而***主张的应计算至能工作为止并无法律依据，故本院对双方的该上诉皆不予支持；５、医疗补助费。虽然对该费用***在申请劳动仲裁时没有提出，但其在一审诉讼中已提出，且与本案争议的非公负伤待遇为不可分之诉，故一审判决予以合并审理正确。因***伤后即未至鑫泰钢构公司工作，双方已实际因合同期满终止了劳动合同，故鑫泰钢构公司应支付***医疗补助费为13944元（2324元×6个月）；５、鑫泰钢构公司应支付***10月份工资1816.45元（2324÷21.75×17）。

综上，***、鑫泰钢构公司的上诉请求皆不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在认定***月平均工资的计算方法上存误，本院予以修正。由于一审判决确定的义务总额26172.42元与本院修正后的总额26319.37元相差不大，且经征询***方面意见，其以不减少义务总额为满足，故本院对一审判决结果不予更正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

分别驳回***、鑫泰钢构公司的上诉，维持一审判决结果。

二审案件受理费10元，由鑫泰钢构公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　尹　策

审　判　员　　胡志刚

代理审判员　　周　希

二〇一七年二月十四日

书　记　员　　刘必成