湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2022)鄂01民终14416号
上诉人(原审被告):武汉市***苑小区业主大会,住所地武汉市武昌区中北路115号。
委托诉讼代理人:周洪英,女,该小区业主。
委托诉讼代理人:李栋,湖北扶轮律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):湖北桦凯建设工程有限公司,住所地武汉市汉南区纱帽街汉南大道1259号。
法定代表人:李志宏,该公司总经理。
委托诉讼代理人:李欣星,女,该公司员工。
委托诉讼代理人:毕莲,湖北景盛律师事务所律师。
上诉人武汉市***苑小区业主大会(以下简称***苑业主大会)因与被上诉人湖北桦凯建设工程有限公司(以下简称桦凯公司)建设工程合同纠纷一案,不服湖北省武汉市武昌区人民法院(2021)鄂0106民初2514号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年8月3日立案后,依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
***苑业主大会上诉请求:1.将一审判决第一项应支付工程款金额188669.54元改判为38496.08元,或者将本案发回本案重审;2.将一审判决第二判项改判为***苑业主大会不承担逾期付款利息,或者将本案发回重审;3.本案一审、二审诉讼费和鉴定费、鉴定人出庭费等全部由桦凯公司承担。事实和理由:一、案涉工程项目鉴定机构作出的确定性意见造价(确定的工程造价)应为655594.69元而非一审法院认定的707352.98元。1.对本案鉴定机构先行项目管理咨询有限公司2022年3月9日鉴定结论中作出的可确定的工程造价(确定性意见)648336.18元和2022年4月13日补充鉴定意见中第7项调整增加的窗台线条修复的造价7258.51元,***苑业主大会无异议。2.对鉴定机构补充鉴定意见中增加造价的第1项垃圾外运消纳费980.12元、第2项防火门更换门框费用20469.94元和第5项屋面翻新过程中脚手架费用30308.23元(三项合计51758.29元)有异议。(1)申请人未提供证据证明运距为30km,也未提供证据证明是用自卸汽车进行运输,鉴定机构按申请人使用自卸汽车(载重8t以内),运距为30km,认定增加垃圾外运消纳费的造价980.12元没有事实根据。且该认定与《工程造价鉴定意见书》3.2项分析意见不一致,鉴定意见对是否产生建筑垃圾的判断和结论自相矛盾。(2)在作出补充意见前,桦凯公司仅提供了防火门的几张照片,鉴定机构就据此认定“……防火门局部批刮原子灰,防火门及门框喷刷油漆”,从而增加了“批刮原子灰”的造价20469.94元;而在补充鉴定意见之前,鉴定机构在现场勘验确认防火门的维修仅是“喷刷油漆”。(3)鉴定机构依据桦凯公司提交的几张照片就认定楼顶钢结构翻新过程中使用了脚手架,调整增加造价30308.23元(确认性意见),2022年6月13日鉴定机构回复称“楼顶钢结构刷漆的脚手架的是根据现场测量翻新钢结构的长度乘以宽度面积计算的……”可见在增加该部分造价时,鉴定机构是按小区10个楼栋全部的钢结构面积计算的。而在桦凯公司立案作为证据提交的照片清楚显示部分钢结构刷漆翻新时是施工人员直接搭梯子爬上钢结构进行施工的,并未使用脚手架。可见该三项补充鉴定意见,鉴定机构是在桦凯公司未提供鉴定材料,亦未到现场进行勘验核实的情况下,凭空臆断作出。对此,一审法院没有依法进行审查,径行认定确认该增加造价51758.29元,属事实认定错误。故案涉工程项目可确定的工程造价(确定性意见)为655594.69元(707352.98元-51758.29元)。二、案涉工程项目鉴定机构作出推断性意见造价(不确定的工程造价)应为52144.13元,而非一审法院认定的158463.16元。一审法院认定案涉工程项目不确定的工程造价为158463.16元,其中106319.03元为鉴定机构补充鉴定意见第4项自制吊篮施工措施费增加的造价,该造价2022年4月13日鉴定机构作出的是“确定性意见”,而在2022年6月13日又调整为了“推断性意见”。该意见鉴定机构是按电动吊篮的相关标准和规范作出。根据《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017),“当鉴定项目或鉴定项目中部分内容事实清楚,证据充分,应作出确定性意见;当鉴定项目或鉴定项目中部分内容客观事实较清楚,但证据不够充分,应作出推断性意见……”案涉线条维修工程项目,事实上桦凯公司并未使用电动吊篮,对该增加造价无论鉴定机构作出确定性意见还是推断性意见,均不符合《建设工程造价鉴定规范》的规定。一审法院对此亦未依法进行审查,而是径行认定该增加造价106319.03元,属事实认定错误。故案涉工程项目不可确定的工程造价(推断性意见)为52144.13元(158463.16元-106319.03元)。三、***苑业主大会尚差欠桦凯公司的工程款为38496.08元,并非一审第一判项判决的188669.54元,一审法院多判***苑业主大会承担150173.46元。案涉工程项目确定的工程造价(含确定性意见和推断性意见)合计为707738.82元,扣减一审法院未予以认定的3栋天棚改造费用(推断性意见)1666.1元及业主方已支出的2300元拆除线条的费用,案涉两个工程项目总工程应为703772.72元(707738.82元-1666.1元-2300元),再扣减5%质量保证金后工程价款为668584.08元,再扣减已付款630088元,***苑业主大会尚差欠38496.08元。四、案涉工程款是由于桦凯公司的违约行为和过错导致不能支付,***苑业主大会不应承担所谓“逾期付款利息”及诉讼费、鉴定费、鉴定人出庭费等费用。依法原物权法、民法典及物业相关法律规定以及案涉两份合同的约定,案涉工程款从小区住宅专项维修资金中支付,双方合同签订后两个项目分别从专项资金中支付了443155元和186933元。按双方约定和《武汉市住宅专项维修资金管理办法》第二十五条规定,剩余款项工程验收合格后,应由业主委员会或者社区居民委员会持(1)维修和更新、改造工程验收单;(2)维修和更新、改造工程决算单;(3)维修和更新、改造工程的发票等材料向区房屋行政主管部门办理拨付维修和更新、改造费用余额的手续。案涉项目至今桦凯公司只完成了部分维修工程,故其在第三届业委会到期终止前无法向业委会提交工程竣工验收单和办理决算等资料由业委会申请拨付专项资金;在业委会到期终止后也无法向社区居委会提供相关资料由社区居委会申请拨付剩余工程款,故是因桦凯公司自身过错导致剩余款项不能从专项维修资金中及时拨付,对由此产生的费用和损失应由桦凯公司承担。五、一审判决中鉴定人出庭费用2260元,鉴定机构是按《省物价局省住建厅关于印发工程造价咨询服务收费标准的通知》【鄂价工服规〔2012〕149号】附件1中第8项“计时收费”标准收取的(注册造价工程师300/小时,造价员180元/小时),不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中“鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算”的规定,二审法院对此应予纠正。
桦凯公司辩称,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。
桦凯公司向一审法院起诉请求:1.判令***苑业主大会从武汉市***苑小区住宅维修资金监管账户向桦凯公司支付工程款630088元及逾期付款利息72529元(利息分别以443155元、186933元为基数,按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算,分别从2018年2月2日、2018年12月1日暂计至2020年12月3日,之后的利息按同一标准计算至工程款实际付清之日止);2.判令***苑业主大会承担本案诉讼费用。本案一审第一次庭审中,桦凯公司申请变更第一项诉讼请求为:判令***苑业主大会向桦凯公司支付工程款630088元及逾期付款利息72529元(利息分别以443155元、186933元为基数,按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算,分别从2018年2月2日、2018年12月1日暂计至2020年12月3日,之后的利息按同一标准计算至工程款实际付清之日止)。
一审法院认定事实:桦凯公司具备建筑装修装饰工程专业承包二级、防水防腐保温工程专业承包二级资质。
2017年11月1日,***苑第三届业委会(甲方、发包方)与桦凯公司(乙方、承包方)签订《维修工程合同》,合同约定:1.工程地点名称:武昌区中北路64号***苑小区;2.承包方式:包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工;3.工程内容:***苑小区楼道内墙顶面翻新、单元内防火门、照明灯维修、架空层墙地面维修改造、钢结构翻新工程;4.合同价款:乙方按现在市场维修行情报价及第三方监管(预算)审核价格计算工程合同价(详情见预算审计报告),工程按预算计886311元,施工前预付50%,应付金额443155元;5.合同工期:本工程总工期为60天,拟定2017年12月1日开工,2018年2月1日完工,具体开工时间由甲方根据实际情况确定,雨期顺延;6.乙方责任:乙方自备施工工具;7.工程进度款支付方式:甲乙双方共同完成维修资金申请和结算,款项由乙方代收,乙方按甲方要求完成合同工程后甲方应配合乙方申请结算工作,乙方留置工程价款5%作为质量保证金,满一年后返还给乙方付清;8.违约责任:工程质量不符合合同约定,承包方项目负责人无偿维修或返工,造成逾期交付使用的按工程总造价承担2%的违约金;9.其他约定:内墙保修2年,防火门及照明灯保修2年,钢结构保修2年,架空层墙地面保修2年,单元门保修2年,如因自然灾害或人为损坏或不可抗拒因素或主体结构引起损坏不在保修范围内,本项目是维修改造工程,在施工中有很多是劳务费,如拆除、运输材料、设备转移、垃圾清理等费用都只产生了人工费。双方还对其他事项进行了约定。***苑第三届业委会主任田建辉在甲方业委会主任落款处签名,另有张宁、王琴、章敏、宋华烜、熊昕放、何晓川在甲方业委会成员落款处签名,并加盖***苑第三届业委会公章。
2017年11月17日,湖北瑞鑫工程造价咨询有限公司就上述维修工程出具鄂瑞鑫字(2017)第228号《预算审核报告》,咨询结论为:工程费用报审金额为932044.18元,审定金额886311.44元,审减金额45732.74元。一审庭审中,桦凯公司陈述,只要预算审核报告中建设工程造价编审确认表确认金额就可以签订合同,预算审核报告是之后过几天制作出来的。
桦凯公司陈述,上述合同签订后,其于2018年1月组织工人进场施工,于2018年7月完工,工期延后系根据房管部门拨款到账时间及天气因素确定,工期顺延因为***苑小区车辆停放、甲方配合因素。
2018年3月13日,武汉市住房专项维修资金管理中心住宅专项维修资金账户向桦凯公司支付工程款443155元。
2017年12月15日,湖北建华建设工程咨询有限公司就武汉市***苑小区窗台线条脱落维修工程作出鄂建字[2017]3-152号《预算审核报告书》,咨询结论为:该工程送审金额428808.9元,审定金额391266.16元,审减金额37542.74元。
2017年12月21日,***苑第三届业委会(甲方、发包方)与桦凯公司(乙方、承包方)签订《维修工程合同》,约定:工程内容为***苑小区外墙窗台线条脱落维修改造工程;合同价款按预算计391266元,施工前预付50%,应付金额195633元,因部分个人余额不足,因此实际预付金额为186933元;总工期为60天,拟定2018年5月15日开工,2018年7月15日完工;外墙窗台线条脱落保修2年;其余内容与双方于2017年11月1日签订的《维修工程合同》基本一致。***苑第三届业委会主任田建辉在甲方业委会主任落款处签名,另有张宁、章敏、宋华烜、何晓川在甲方业委会成员落款处签名,并加盖***苑第三届业委会公章。
桦凯公司陈述,上述合同签订后,其于2018年3月组织工人进场施工,于2018年9月完工,工期延期原因与上一份合同一致。
2018年5月25日,武汉市住房专项维修资金管理中心住宅专项维修资金账户向桦凯公司支付工程款186933元。
本案第一次庭审期间,桦凯公司陈述,上述两项工程在完工后因***苑第三届业委会任期届满、社区也不愿介入而导致未能进行竣工验收。
2021年9月9日,桦凯公司申请对上述两项工程的工程量及工程造价进行鉴定。经一审法院委托,先行项目管理咨询有限公司开展本案鉴定工作。
2021年10月15日,先行项目管理咨询有限公司向一审法院出具《提请委托人补充证据的函》,要求补充提交案涉工程的电子版预算审定文件(广联达计价)、过程中经双方签章确认的工程量清单(如有请提供)、维修施工合同、已付款项的发票。桦凯公司提交广联达计价的电子版预算审定文件2份、《维修工程合同》2份、已付款项发票2份,***苑业主大会同意将《维修工程合同》及已付款项发票移送鉴定,但不认可广联达计价的电子版预算审定文件的客观性、真实性。一审法院组织双方当事人于2021年11月15日、2021年11月30日一同前往两份《预算审核报告书》的出具单位湖北瑞鑫工程造价咨询有限公司及湖北建华建设工程咨询有限公司调取了预算审核文件的广联达计价电子版并存入U盘,后随质证笔录、桦凯公司提交的《维修工程合同》及已付款项发票一并移送先行项目管理咨询有限公司。
2022年1月6日,先行项目管理咨询有限公司向一审法院出具《提起委托人补充证据的函》,表示经过现场勘验后无法判断5栋和8栋的具体实施范围,要求补充提交8栋架空层街道使用惠民资金维修的范围、8栋架空层由桦凯公司维修的范围、5栋线条业主自行出资拆除的范围。经一审法院通知,桦凯公司、***苑业主大会均未提交相关证据。2022年2月8日,先行项目管理咨询有限公司出具《要求当事人提交证据材料的函》,要求双方当事人在2022年2月21日上午10时前提交上述函件所列证据,如在该期限内不能提交证据或提交虚假证据的,将视为双方放弃举证,按照无相应的证据进行鉴定。2022年2月17日,***苑业主大会提交***苑工程维修联系函、工商服务业统一收款收据,拟证明***苑小区5栋的线条由武汉新众居建材有限公司施工拆除,与桦凯公司无关,不应确认为桦凯公司的施工范围并计算工程量和工程价款。一审法院组织质证后将质证笔录及***苑业主大会提交的***苑工程维修联系函、工商服务业统一收款收据移送先行项目管理咨询有限公司。
2022年3月9日,先行项目管理咨询有限公司出具先行价鉴字[2022]102号《工程造价鉴定意见书》,鉴定分析认为:1.根据建设工程造价鉴定规范,对本案鉴定事项内容事实清楚、证据充分的项目,鉴定人作出了确定性意见,对于鉴定事项内容客观、事实较清楚,但证据不够充分的项目,鉴定人作出了推断性意见。2.关于***苑小区楼道内墙顶面翻新、单元内防火门、照明灯维修、架空层墙地面维修改造、钢结构翻新工程中8栋架空层墙面及天棚维修的工程量及造价,该部分的维修范围双方意见一致,但是具体维修工艺双方无法达成一致,工程量根据双方当事人确认的范围经现场测量计入鉴定意见;申请人认为实际维修工艺为“部分天棚、墙面铲除后进行刮腻子刷乳胶漆修复”,被申请人认为实际维修工艺为“直接在原来的墙面刷乳胶漆进行修复”,由于从现场无法判断实际维修过程中的施工工艺,故将双方认为工艺一致的造价计入确定性意见,双方认为工艺不一致的造价计入推断性意见,涉及金额16771.69元。3.关于***苑小区楼道内墙顶面翻新、单元内防火门、照明灯维修、架空层地面维修改造、钢结构翻新工程中3栋一层入户大厅乳胶漆天棚的工程量及造价,被申请人认为3栋一层入户大厅乳胶漆天棚由社区出资翻新,非申请人施工,而申请人认为3栋一层入户大厅乳胶漆天棚由申请人施工翻新,双方意见不一致,亦无相应的证据证明由谁施工,故将3栋一层入户大厅乳胶漆天棚的造价列入推断性意见,涉及金额1666.1元。4.关于***苑小区1-10栋楼窗台线条脱落维修工程中5栋窗台线条拆除的工程量,被申请人认为5栋所有的窗台线条均由业主自行出资拆除,非申请人拆除,申请人仅对5栋的窗台线条进行了修复,而申请人认为并非所有的线条均由业主自行出资拆除,双方意见不一致,故将5栋窗台线条拆除的造价列入推断性意见,涉及金额3916.69元。5.关于***苑小区1-10栋楼窗台线条脱落维修工程中线条松动空鼓开裂检查和人工操作滑板检查、拆除、修复窗台线条的工程量和造价,申请人认为所有的线条均检查到位,而被申请人认为并未将所有的线条检查到位,故将已经拆除并维修完成的线条数量及造价列入确定性意见,未拆除的线条数量及造价列入推断性意见,涉及金额29789.65元。鉴定结论意见为:1.确定性意见:***苑小区1-10栋楼零星维修工程及窗台线条脱落维修工程可确定的工程造价为648336.18元;2.推断性意见:***苑小区1-10栋楼零星维修工程及窗台线条脱落维修工程未确定的工程造价为52144.13元。桦凯公司支付鉴定费15330元。
***苑业主大会对上述确定性意见无异议,对推断性意见认为桦凯公司现有证据不足以证明系其施工,因此不应支付该部分工程款。桦凯公司对鉴定结论意见有异议,向一审法院申请鉴定人出庭接受质询。本案第二次庭审期间,鉴定人何山米、沈建雄到庭接受质询,桦凯公司、***苑业主大会及鉴定人均同意桦凯公司对垃圾外运消纳费、防火门更换门框费用、一般抹灰、水泥砂浆、抹水泥砂浆、窗套腰线、现拌单价及自制吊篮补充举证,鉴定人对屋面钢结构翻新过程中的脚手架费用、抗裂砂浆修补重新核实核算。桦凯公司支付鉴定人出庭费用2260元。
2022年3月30日,桦凯公司补充提交垃圾外运照片2张、防火门更换门框照片2张、一般抹灰、水泥砂浆、窗套腰线照片4张、自制吊篮照片4张、翻新过程中使用脚手架照片8张、批刮腻子粉照片4张、线条检查及5#楼窗台线条图片6张。一审法院于次日向***苑业主大会送达上述补充证据以供其核实及咨询。2022年4月6日,***苑业主大会在一审法院组织质证时对桦凯公司提交的补充证据的真实性、合法性均无异议,对证明目的有部分异议。一审法院后将上述补充证据及质证笔录移送先行项目管理咨询有限公司。
2022年4月13日,先行项目管理咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书补充说明》,内容为:1.证据1垃圾外运消纳费,根据补充的证据和第三方造价公司的预算报告、申请人提供的预算送审稿和施工方案,结合现场实际情况综合考量,拆除的建筑垃圾采用人工装车,自卸车外运,运距30km,增加造价980.12元;2.证据2防火门更换门框费用,根据提供的证据只能证明防火门局部批刮原子灰,防火门及门框喷刷油漆,无法证明防火门是否更换门框和重新安装面板,根据补充的证据调整单元门内防火门修复的造价增加20469.94元;3.证据3窗台腰线部分的修复,该工程量已按墙面抹灰计取到各楼栋的窗台线条修复中,窗台线条已经拆除,不存在在线条上面进行施工,故套用线条的相关子目不合理,只能套用墙面的相关子目,该部分的鉴定意见未调整;4.证据4自制吊篮施工措施费,根据提供的证据判断实际施工过程中确实存在自制吊篮的使用,根据补充的证据调整自制吊篮施工措施费的造价增加106319.03元;5.证据5屋面翻新过程中的脚手架费用,根据第三方造价公司的预算报告、申请人提供的预算送审稿和施工方案,结合现场实际情况综合考量,以及核实鉴定意见书的明细,调整屋面翻新过程中的脚手架的造价增加30308.23元;6.证据6推断性意见中未计算批刮腻子费用,鉴定意见书第65页第5项和第8项,计算了天棚、墙面拆除和修复刮腻子的费用;7.经过核实鉴定意见、第三方造价公司的预算报告、申请人提供的预算送审稿和施工方案,将修复的砂浆更换为抗裂砂浆压嵌玻纤网和水泥砂浆,调整后窗台线条修复的造价7258.51元。综上所述,本案工程总造价调整为865816.14元,其中可确定的工程造价为648336.18元,未确定的工程造价为52144.13元,补充确定的工程造价为165335.83元。
桦凯公司对补充确定的工程造价无异议,但认为补充说明中未确定的工程造价应计入工程总造价,对未调整增加部分,坚持第二次庭审时要求增加的理由。***苑业主大会对补充说明有异议,向一审法院申请鉴定人出庭接受质询,后因其无法缴纳鉴定人出庭费用而在本案第三次庭审期间要求鉴定人对其异议进行书面回复。桦凯公司在此次庭审中陈述其在实际施工中没有使用电动吊篮,而是采用蜘蛛人和人工自制吊篮。
2022年4月29日,先行项目管理咨询有限公司对***苑业主大会提交的《对补充鉴定的异议》作出《关于“***苑小区1-10栋楼零星维修工程及窗台线条脱落维修工程”工程造价鉴定意见补充说明异议的回复》,内容为:1.垃圾外运消纳费:正常情况下,有拆除就必然有建筑垃圾产生,根据补充的证据和第三方造价公司的预算报告、申请人提供的预算送审稿和施工方案,结案现场实际情况综合考量计算垃圾外运是合理的。2.防火门更换门框费用:鉴定意见补充说明中第2点,明确说明增加的造价中未计取更换门框的费用。3.一般抹灰、水泥砂浆、抹水泥砂浆、窗套腰线、现拌:该部分计取的工程量是线条和线条周围抹灰拆除后修复的工程量,该部分工程量均为现场实测,且双方均已确认,且鉴定意见补充说明中亦明确说明了该部分的鉴定意见未调整。4.自制电动吊篮定价依据不对,不应纳入计算规范:2022年4月6日质证笔录中被申请人说明对证据四的真实性、合法性无异议,但只能证明申请人使用了自制吊篮,能否计入鉴定造价由鉴定机构判定,自制的电动吊篮确实不满足常规吊篮的尺寸,考虑到实际施工过程中使用的是滑板及自制吊篮,滑板的人工含量远高于常规吊篮人工的含量,该部分的人工含量无法计算,且存在建筑垃圾及材料的垂直运输,但施工合同同期湖北现行的计算规范中,垂直运输的计算方式是按建筑面积计取,垂直运输包含建筑部分及装饰部分,本案中只涉及外墙线条处的局部维修,如按照建筑面积计取材料的垂直运输显然不合理,经综合考量将滑板和吊篮的人工含量差、自制吊篮的人工、垂直运输的费用综合考虑到吊篮中;被申请人又说明有证据证实案涉项目施工过程中未使用自制吊篮,如属实,就不应计入鉴定意见补充说明中吊篮增加的造价,但需要考虑部分垂直运输、滑板和吊篮的人工含量差。5.增加未计算批刮腻子费用:鉴定意见第3条鉴定分析中明确说明了8栋架空层刮腻子的费用计入推断性意见,如案涉项目施工过程中未刮腻子,扣除该部分费用即可。6.线条检查及5栋窗台线条:鉴定意见第3条鉴定分析中明确说明双方关于5栋线条拆除的工程量有争议,将该部分工程量计入推断性意见,且被申请人提供的***苑工程维修联系函、收据、高空作业安全责任协议书,只能证明有拆除窗台线条之事,无法说明具体的工程量,如案涉项目中5栋的线条并非申请人施工,扣除该部分造价即可。
2022年6月13日,先行项目管理咨询有限公司对***苑业主大会提交的《书面质证意见》作出《关于“***苑小区1-10栋楼零星维修工程及窗台线条脱落维修工程”***苑业主大会书面质证意见的回复》,内容为:1.垃圾外运:鉴定意见书中计算的仅是“***苑小区外墙窗台线条脱落维修改造工程”中线条拆除的垃圾外运,“***苑小区楼道内墙顶面翻新、单元内防火门、照明灯维修、架空层墙地面维修改造、钢结构翻新工程”未计算垃圾外运,补充鉴定意见中计算的是“***苑小区楼道内墙顶面翻新、单元内防火门、照明灯维修、架空层墙地面维修改造、钢结构翻新工程”中拆除的垃圾外运,工程量10.51立方米是根据双方当事人现场确认拆除的面积乘以3mm厚度和拆除单元门的体积之和计算的,垃圾外运的方式是按小推车从每栋楼运至小区内某处堆放然后使用自卸汽车运出去,参考补充的证据和第三方造价公司的预算报告、申请人提供的预算送审稿和施工方案计取的单价。2.防火门:鉴定意见中仅计算了木质防火门及门框表面刷漆,补充鉴定意见中补充计算了木质防火门局部批刮原子灰,未计算更换门框和更换面板。3.吊篮:补充鉴定意见说明按电动吊篮计取的原因同“工程造价鉴定意见补充说明异议的回复”,关于4569平方米工程量的问题,鉴定意见中1栋、7栋、10栋只是没有计入线条的拆除及修复,计入了检查线条时1栋、7栋、10栋外墙的面积,现根据出具补充鉴定意见后的几次庭审笔录结合鉴定意见综合考量将补充鉴定意见说明中吊篮的造价调整为推断性意见。4.楼顶钢结构脚手架:楼顶钢结构刷漆的脚手架是根据现场测量翻新钢构的长度乘宽度以面积计算的,钢构的尺寸双方当事人均签字确认,且2022年4月6日质证笔录中被申请人也认可钢构翻新时使用脚手架的事实。5.结论性金额与工程造价书的明细金额不一致:补充鉴定意见说明中补充的鉴定造价为165335.83元,该金额由“***苑小区外墙窗台线条脱落维修改造工程合***苑小区楼道内墙顶面翻新、单元内防火门、照明灯维修、架空层墙地面维修改造、钢结构翻新工程”两个部分组成,详见补充说明第3页和第14页。
桦凯公司对先行项目管理咨询有限公司出具的两份回函认为:垃圾外运的实际运输工程量大于10.51立方米,建筑拆除后其装车体积至少会增加50%,且任何住宅小区的垃圾外运费用是高于定额单价的;防火门实际有更换门框进行修复,现存防火门有维修痕迹,应计算更换门框的费用;吊篮工程量不应作为推断性意见,即使是检测也会产生相应的高空措施费用,应作为确定性意见;其他项目以证据材料及庭审意见为准。***苑业主大会对两份回函表示无新意见,由法院依法审查认定。
一审法院认为,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定,民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定。本案合同签订、施工、完工发生在民法典实施前,故应适用当时的法律、司法解释的规定。
桦凯公司与***苑第三届业委会签订的两份案涉施工合同系双方真实意思表示,合同合法有效,双方均应按照合同约定全面履行各自义务。桦凯公司施工结束后,双方未办理竣工验收及结算。经桦凯公司申请,一审法院委托鉴定机构对桦凯公司实际施工的工程量和工程造价进行鉴定,鉴定机构出具鉴定意见书并在鉴定人出庭接受质询后出具补充说明,后续又出具两份回函,认定案涉两项工程可确定的工程造价为707352.98元(648336.18元+165335.83元-106319.03元),未确定的工程造价为158463.16元(52144.13元+106319.03元)。对于未确定的工程造价,其中:一、关于翻新工程中8栋架空层墙面及天棚维修的工程量及造价16771.69元,鉴定人接受质询时陈述,双方当事人在现场勘查时对架空层墙面的工程量认定一致,有部分施工工艺认定一致,均认可刷乳胶漆,按照常理推断应该有刮腻子部分,故对该部分金额予以认可;二、关于翻新工程中3栋一层入户大厅乳胶漆天棚的工程量及造价1666.1元,桦凯公司并未提交证据证实乳胶漆天棚由其施工翻新,故对该部分金额不予认可;三、关于窗台线条脱落维修工程中5栋窗台线条拆除的工程量3916.69元,***苑业主大会提交证据显示武汉新众居建材有限公司于2016年将5栋外墙大部分窗眉施工拆除,花费2300元,故将该金额从中扣减,认定为1616.69元(3916.69元-2300元);四、关于窗台线条脱落维修工程中线条松动空鼓开裂检查和人工操作滑板检查、拆除、修复窗台线条的工程量和造价29789.65元,鉴定人接受质询时陈述,未拆除的线条,鉴定人无法判断是否完成了整个线条的检查,故计入推断性意见,一审法院认为,窗台线条系按照检查、拆除、修复的顺序进行施工,根据常理,施工单位需要对全部线条进行检查才能确定具体拆除对象,而桦凯公司已实际拆除、修复部分线条,可认定其已完成整个线条检查,对该部分金额予以认可;五、关于自制吊篮施工措施费106319.03元,桦凯公司未使用电动吊篮,而是采取蜘蛛人和自制吊篮的方式,对此,鉴定人在两份回函中明确该吊篮施工措施费系将滑板和吊篮的人工含量差、自制吊篮的人工、垂直运输的费用综合考虑在内,对该部分金额予以认可。对于桦凯公司、***苑业主大会提出的其他异议内容,鉴定人在出庭接受质询及回函时已作出充足的说明和解释,在此不再赘述。综上,一审法院认定案涉两项工程总价款为861850.04元(707352.98元+16771.69元+1616.69元+29789.65元+106319.03元)。
两份案涉施工合同约定双方共同完成维修资金申请和结算,桦凯公司按***苑第三届业委会要求完成合同工程后,***苑第三届业委会应配合桦凯公司申请结算工作,桦凯公司留置工程价款5%作为质量保证金,满一年后返还给桦凯公司付清。因案涉两项工程未进行竣工验收及结算,桦凯公司亦未提供转移交付工程的证据,故扣除5%质量保证金,***苑业主大会应付818757.54元(861850.04元×95%),其已付630088元(443155元+186933元),尚差欠188669.54元(818757.54元-630088元)。同时,两份案涉施工合同中未约定逾期付款违约金,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条的规定,***苑业主大会应以188669.54元为基数,按照同期贷款市场报价利率,支付自起诉之日2021年3月4日起至实际付清之日的逾期利息。
综上,根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条,一审判决:一、武汉市***苑小区业主大会于判决生效之日起十日内向湖北桦凯建设工程有限公司支付工程款188669.54元;二、武汉市***苑小区业主大会于判决生效之日起十日内向湖北桦凯建设工程有限公司支付逾期付款利息(以188669.54元为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率,自2021年3月4日起计算至实际付清之日止);三、驳回湖北桦凯建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10826元,鉴定费15330元,鉴定人出庭费2260元,共计28416元,由湖北桦凯建设工程有限公司负担20786元,武汉市***苑小区业主大会负担7630元。
本案二审期间,当事人围绕上诉依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。***苑业主大会向本院提交第一组证据案涉项目工程未完工的照片一张及微信聊天记录一页,该照片是小区业主即***苑业主大会二审代理人周洪英拍摄之后通过微信转发给代理律师的,拟证明案涉项目实际没有完工,但是鉴定机构在鉴定时没有考虑未完工的因素;第二组证据微信聊天截图两页和视频一段,聊天记录和视频是关于在2022年8月28日中午12点多7栋大厅所贴墙砖发生脱离的情况,这是在鉴定意见出来之后发生的事情,拟证明案涉工程存在严重的质量问题,但是一审法院对此未作处理;第三组证据代理律师自住小区近期维修外墙使用电动吊篮的照片一组,拟证明在本案案涉工程施工过程中桦凯公司未使用电动吊篮,桦凯公司自称使用的是自制吊篮,但是鉴定机构却按照电动吊篮的标准补充鉴定,增加了十几万元费用。经质证,桦凯公司认为对三组证据真实性、合法性、关联性均有异议,三组证据不是新证据,不应当被采信,三组证据不能证明案涉项目的客观事实,不能达到证明目的,与本案无关。本院认为,案涉两份《维修工程合同》均签订于2017年,分别约定两项工程于2018年2月、2018年7月完工,***苑业主大会认为案涉两项维修工程至今未完工,但其未有任何证据证明在本案诉讼发生前,***苑业主大会曾对桦凯公司提出过工程未完工的异议,且***苑业主大会在诉讼中自述其业主委员会管理混乱,故桦凯公司关于案涉工程因发包方无人参与而导致未能进行竣工验收的说法具有合理性,且案涉工程约定的完工时间距今已有四年,***苑业主大会二审中提交的第一、二组证据均非2018年形成,故不足以证明案涉维修工程未完工或存在质量问题,本院不予采信;***苑业主大会提交的第三组证据与本案审理无关,鉴定机构在鉴定中也并未认为桦凯公司在施工过程中使用了电动吊篮,而是经综合考量将滑板和吊篮的人工含量差、自制吊篮的人工、垂直运输的费用综合考虑到吊篮中,故***苑业主大会提交的该第三组证据本院亦不予采纳。
本院审理过程中,双方当事人对一审查明的事实均无异议。本院经审理,对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为,***苑业主大会的第一、二、三项上诉理由,均为对鉴定结论的异议,前述异议***苑业主大会在对鉴定结论质证过程中已提出,鉴定机构在书面回复意见中逐项进行了说明、解释。本院认为,鉴定机构对***苑业主大会关于鉴定结论的前述异议,其回复意见说明清晰、具有合理依据,一审判决对鉴定机构的回复内容有详细载明,且一审对双方关于鉴定结论的各部分异议已作分析、认定,裁判说理理据充分,本院予以确认不再赘述,由此对***苑业主大会的第一、二、三项上诉理由不予采纳。***苑业主大会的第四项上诉理由,系认为桦凯公司未完工、未能进行竣工结算导致工程款迟延支付。本院认为,关于桦凯公司是否完工的认定,本院在二审证据分析、认定中已有说明,此处不再重复。***苑业主大会自身业委会管理混乱,导致未能及时对工程进行竣工验收向桦凯公司支付剩余款项,应当承担逾期付款的利息责任,一审法院根据本案审理情况,酌定自桦凯公司起诉之日按同期贷款市场报价利率的标准计算逾期付款利息,并无不妥。***苑业主大会第五项上诉理由关于鉴定人出庭费用2260元的问题,鉴定机构按《省物价局省住建厅关于印发工程造价咨询服务收费标准的通知》【鄂价工服规〔2012〕149号】附件1中第8项“计时收费”标准收取的出庭费用,确与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条中“鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算”及《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十八条“民事诉讼法第七十七条规定的证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用,按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算;误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算”的规定不符,但由于本案鉴定人出庭费用系鉴定人直接向桦凯公司收取且桦凯公司缴费时未对金额提出异议,故本院不予处理,本院对扣除鉴定人出庭费用后的诉讼费用承担予以调整。
综上所述,***苑业主大会的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚,判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
一审案件受理费10826元、鉴定费15330元共计26156元,由湖北桦凯建设工程有限公司负担19132元,武汉市***苑小区业主大会负担7024元。二审案件受理费3303元,由武汉市***苑小区业主大会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘鑫荣
审 判 员 陈继红
审 判 员 彭露露
二〇二二年十一月一日
法官助理 杜 文
书 记 员 肖 华