重庆市瑞源消防安装工程有限公司与重庆博云建工集团有限公司成忠建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市奉节县人民法院

民 事 判 决 书

(2017)渝0236民初2917号

原告:重庆市瑞源消防安装工程有限公司，住所地重庆市永川区渝西大道中段270-1号，统一社会信用代码91500118795897519L。

法定代表人：杨志刚，董事长。

委托诉讼代理人：邹利，男，1985年12月21日出生，汉族，系公司员工，住四川省自贡市沿滩区,有特别授权。

委托诉讼代理人：邹新，女，1995年8月14日出生，汉族，系公司员工，住四川省自贡市沿滩区。

被告：成忠，男，1969年7月25日出生，汉族，居民，住重庆市万州区。

委托诉讼代理人：龚植龙，重庆超祥律师事务所律师,有特别授权。

原告重庆市瑞源消防安装工程有限公司与被告成忠建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月3日立案受理。依法由审判员胡光明适用简易程序，分别于2017年7月24日、8月22日公开开庭进行了审理。原告重庆市瑞源消防安装工程有限公司的委托诉讼代理人邹利、邹新，被告成忠的委托诉讼代理人龚植龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告重庆市瑞源消防安装工程有限公司向本院提出的诉讼请求：1、判令被告成忠立即支付奉节清水110KV输变电消防报警系统工程款72000元；2、判令被告成忠承担至工程整体验收之日起，按银行同期贷款利率支付欠款72000元的利息；3、诉讼费由被告成忠承担；4、判令被告重庆博云建工集团有限公司承担连带责任；5、请求法院对第三人重庆市万州长江电力实业发展有限公司拨付的工程款进行保全，直至付清欠款为止或者判决由第三方扣除应支付成忠款项支付给原告。事实及理由：被告成忠以私人名义挂靠重庆博云建工集团有限公司（原公司名称：重庆博云建筑工程有限公司），与第三人重庆市万州长江电力实业发展有限公司签订了奉节清水110KV输变电工程施工合同，被告成忠为该工程实际施工人（被告成忠挂靠重庆博云建工集团有限公司，为该工程实际施工人已经在成忠与第三人重庆市万州长江电力实业发展有限公司的判决书中认定），被告成忠并以重庆博云建工集团有限公司名义和原告签订了《消防工程施工合同的分包合同，根据合同约定，本工程包干价为102000元，本工程完工时，被告成忠应支付50％的预付款，经消防主管部门验收合格后15日之内，付完剩余45％的工程款，剩余的5％作为工程质量保证金。截止2013年9月14日，原告已经按照双方约定完成全部工程施工，并经过消防部门网上验收合格；2013年9月29日，工程经过了建设单位整体验收合格。被告成忠在支付30000元工程款后，剩余的72000元工程款，经原告多次催收，被告成忠以“没收到钱，正在与总包单位打官司为由”拒不向原告支付。原告多次电话联系成忠催款，对方关机或者拒绝接听电话，后联系成忠借资挂靠的单位重庆博云建工集团有限公司，该公司告知成忠即将收到该工程所有款项，并提供了被告成忠与第三人重庆市万州长江电力实业发展有限公司民事判决书（2017）渝02民终851号、（2015）奉法民初字第03023号，以及成忠出具给重庆博云建工集团有限公司承诺书：成忠负责以重庆博云建工集团有限公司名义实施该工程过程中的所有给付责任（如劳务费、租赁费、材料费等），被告重庆博云建工集团有限公司同意被告成忠挂靠资质承担业务，有违我国法律强制性规定﹝（2017）渝02民终851号民事判决书结论﹞，被告重庆博云建工集团有限公司应当承担连带责任。

原告为了支持其诉讼请求，向本院举示的证据：1、原告营业执照复印件1份；2、《消防工程施工合同》原件1份；3、成忠承诺书复印件1份；4、（2017）渝02民终851号民事判决书，证明工程款已支付成忠；5、（2015）奉法民初字第03023号民事判决书1份，证明目的与证据4一致，还证明工程已完工；6、建设工程验收表；7、重庆市万州长江电力实业发展有限公司证明1份，证明成忠系奉节清水110KV变电站土建工程受重庆博云建工集团有限公司委托的实际施工人；8、原告当庭播放向被告成忠催款的电话录音（后提交DVD光盘）；9、重庆博云建工集团有限公司情况说明1份；10、原告向重庆博云建工集团有限公司催款的邮箱记录4份；11、2013年4月30日被告成忠支付原告工程款30000元转账单2页；12、原告撤销利息申请书1份。

上列证据经质证，被告成忠对证据1、2无异议，对证据3与本案无关联性，不予认可;对证据4、5真实性无异议，对关联性有异议;对证据6只有表格，无原件核对，对验收表格予以认可;对证据7成忠为实际施工人认可，受博云公司委托有异议，其他无异议;对证据8是成忠的声音，要求原告刻盘与成忠进行核对，无法证明成忠欠多少钱，只能证明2017年7月原告向被告催收，诉讼时效之前原告没有举示证据,被告收到该电话录音DVD光盘后补充质证，电话录音成忠知道，是有这么回事，但只能证明原告在诉讼时效届满后2017年6月30日向被告主张债权，不能证明诉讼时效有效期内主张过本债权;对证据9超过举证期限，只能证明原告在2017年6月30日向重庆博云建工集团有限公司主张过债权，更不能证明原告在2015年9月29日前向成忠主张过债权，不能作为本案定案的证据；对证据10超过举证期限，只能证明原告在2017年6月30日、7月2日、28日向重庆博云建工集团有限公司主张过债权，不能证明其诉讼时效内容，邮箱发件人和收件人是否属于原告与重庆博云建工集团有限公司；对证据11、12无异议。

原告举示的上列证据，本院审查认为，原告举示的证据1、2、3、4、5、6、7、11、12符合证据三性，被告成忠未举示证据抗辩，本院依法采信。被告认为原告举示的证据9、10超过举证期限，本院已经向原、被告送达了举证通知书，指定原、被告的最后举证期限是2017年8月21日，故被告成忠提出原告举示的证据超过举证期限的理由不能成立，且证据8、9、10能够相互印证，且被告成忠未举示证据抗辩，本院依法采信。本案是否超过诉讼时效，在本院认为部分予以评判。

本院依职权出示的证据：民事裁定书2份。

上列证据经质证，原、被告无异议。本院审查认为，原告已在本案诉讼中对被告成忠的案款进行了保全。

被告成忠辩称，被告确实为110KV清水的实际施工人，原告与第二被告（重庆博云建工集团有限公司）签订工程施工合同，工程验收合格后15日内支付45％的工程款，5％作为保证金，于2013年9月14日完工并验收合格，整体工程于同年9月29日验收合格，都是事实。原告诉称被告还欠72000元不是事实，经过查账成忠已经按照合同约定付清了原告，不存在欠原告72000元。原告诉讼向被告催收工程款不是事实，工程款已于2013年9月付清，即使本案工程款未付清，但已超过诉讼时效，原告与博云公司的合同已经说明了履行合同的期限从2013年9月29日起计算诉讼时效到2015年9月29日，原告于2017年7月才起诉，已经超过诉讼时效，被告出具的承诺是事实，但与本案无关，本案不存在被告成忠欠工程款的事实，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告成忠在书面答辩中称，原告称向被告催收工程款不是事实，虽偶有电话联系也不是催收工程款的事，因本案所涉工程款已在2013年9月付清原告。

被告成忠未举示证据。

经审理查明，2012年12月21日被告成忠挂靠重庆博云建工集团有限公司（原公司名称：重庆博云建筑工程有限公司），与第三人重庆市万州长江电力实业发展有限公司签订了奉节清水110KV输变电工程施工合同。原告重庆市瑞源消防安装工程有限公司具备消防工程专业承包叁级资质，被告重庆博云建工集团有限公司具备从事建筑相关业务资质，双方签订了《消防工程施工合同》，该合同无签订时间，被告成忠为该工程的实际施工人。根据《消防工程施工合同》约定，本工程包干价为102000元，工程完工时，被告成忠应支付50％的预付款，经消防主管部门验收合格后15日之内，付完剩余45％的工程款，剩余的5％作为工程质量保证金。原告已按照合同约定完成了全部工程施工，于2013年9月14日经过消防部门验收合格，被告成忠应在2013年9月29日支付原告工程余款。被告成忠在2013年4月30日已支付原告了工程款30000元，被告成忠对本案包干总工程款、已支付原告工程款、预留质保金5100元（总工程款102000元×5％）及验收合格均无异议。被告成忠辩称剩余的工程款、质保金合计72000元已经付清原告，但未举示证据证明。被告成忠还抗辩即使没有给付原告的工程款，原告在2015年9月29日前未向被告主张权利，被告认为本案工程款已经超过诉讼时效，但质保金未超过诉讼时效。

另查明，本案在审理过程中，原告于2017年7月14日向本院申请对被告成忠的案款进行保全，本院于同月17日依法裁定将被告成忠在奉节县人民法院账户的案款90000元予以冻结，期限三年。原告重庆市瑞源消防安装工程有限公司于2017年7月24日以只主张由实际施工人被告成忠承担给付其工程款和资金利息为由，向本院提出书面申请，撤回对被告重庆博云建工集团有限公司、第三人重庆市万州长江电力实业发展有限公司的起诉，同月25日本院依法裁定准许。同月28日原告书面申请愿意撤销对被告成忠欠工程款利息的请求。本工程整体验收时间为2014年9月，按照合同约定质保期限2年，即2016年9月到期，在质保期限内被告成忠未向原告提出该工程存在质量问题。本案审理过程中，原告重庆市瑞源消防安装工程有限公司变更诉讼请求，要求按照合同约定由被告成忠支付剩余的工程款66900元，质保金5100元。

还查明，被告成忠在书面答辩中认可与原告方虽偶有电话联系，被告抗辩电话联系不是催收工程款的事，但被告未提供证据证明与原告存在有其他经济纠纷和业务往来；2017年6月30日原告向被告成忠催问工程款时的电话录音(DVD光盘在卷)中，原告方工作人员表明身份后，明确提出要求被告支付工程款，被告成忠在电话中表示愿意与原告见面商议，被告成忠对该债务既未否认，更未拒绝支付。

根据原、被告的诉辩意见，本案争议焦点的分析及本院认为。

1、被告成忠抗辩本案原告的请求已经超过诉讼时效的事实及认定。

（1）原告在起诉状中和庭审时均诉称用电话向被告成忠催收工程款，被告成忠在书面答辩中亦认可与原告虽偶有电话联系，被告成忠抗辩电话联系不是催收工程款的事，但被告成忠未提供证据证明与本案原告存在有其他经济纠纷和业务往来关系，以及重庆博云建工集团有限公司的情况说明。根据对以上证据的综合分析，本院认为，原、被告在2017年6月30日前有电话联系，其电话联系的内容与本案纠纷存在关联性。

（2）原告提供的2017年6月30日与被告成忠的电话录音证据，被告成忠在与原告方的通话中，原告的工作人员表明身份后明确提出要求被告成忠支付工程款时，被告成忠在电话中表示愿意与原告见面商议，被告成忠既未否认该债务，更未拒绝支付原告的工程款，该证据经质证，被告成忠对该录音的真实性未提出异议，应当视为被告成忠对该债务的认可，符合最高人民法院法释﹝1999﹞7号批复的精神。

（3）本案工程质保金期限，从2014年9月至2016年9月止。

综上，本院认为，本案未超过诉讼时效。被告成忠抗辩本案已超过诉讼时效的理由不成立，本院不予支持。

2、被告抗辩已经支付原告工程款66900元、质保金5100元的事实及认定。

被告包给原告的工程包干价合计102000元及被告已经支付原告工程款30000元双方当事人无异议。按合同约定，被告成忠尚欠原告工程款66900元，质保金5100元（总工程款102000元×预留5％），被告成忠未提供在合同约定2年的质保期内向原告提出该工程存在质量问题的证据，被告成忠应当支付原告预留的质保金；被告成忠抗辩已经支付原告剩余的工程款和质保金，按照民事案件举证规则的规定，应当由被告成忠承担举证责任，但被告成忠在举证期限内未向本院举示证据，证明已经支付了下欠原告的工程款66900元和质保金5100元，故被告成忠的抗辩理由无证据证明，本院不予支持。

本案在审理过程中，原告重庆市瑞源消防安装工程有限公司向本院提出书面申请，自愿放弃要求被告成忠承担利息的请求，本院依法准许。原告重庆市瑞源消防安装工程有限公司与被告重庆博云建工集团有限公司均有从事本案工程的资质，本《消防工程施工合同》应当合法有效，该合同相对人重庆博云建工集团有限公司的实际施工人被告成忠，应当按照合同的约定履行义务。现原告只要求实际施工人被告成忠给付工程款的请求，符合法律规定，本院予以支持。为保护当事人正当合法的民事权益，维护社会经济秩序的稳定，依照根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十三之规定，判决如下：

一、被告成忠支付重庆市瑞源消防安装工程有限公司工程款66900元。

二、被告成忠支付重庆市瑞源消防安装工程有限公司质保金5100元。

上列款项限本判决生效后20日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3180元，减半收取1590元，保全费928元，合计2518元，由被告成忠负担（原告已预缴，被告履行时直付原告）。

义务人如不履行义务，权利人可自本判决履行期限届满后次日起，2年内向本院或被执行财产所在地县、区级人民法院申请强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费3180元。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　胡光明

二〇一七年八月二十八日

书记员　　陶　爽