某某达建筑安装有限责任公司与沧州市金源房地产开发有限公司泊头分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）冀09民初202号

原告：***达建筑安装有限责任公司,住所地：泊头市五一路,统一社会信用代码：91130981601622278J。

法定代表人：王廷松,该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙国征、孙玥，河北建平律师事务所律师。

被告：沧州市金源房地产开发有限公司泊头分公司，住所地：泊头市赵古屯村,统一社会信用代码：91130981570071521M。

负责人：王金铭，该公司董事长。

委托诉讼代理人（前期）：高志江，该公司部门经理。

委托诉讼诉讼代理人（后期）：刘强，该公司部门经理。

委托诉讼代理人：徐瑛，河北沧狮律师事务所律师。

原告***达建筑安装有限责任公司(以下简称斯达公司)与被告沧州市金源房地产开发有限公司泊头分公司（以下简称金源分公司）建设施工合同纠纷一案，本院于2016年11月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告斯达公司的委托诉讼代理人孙国征、孙玥，被告金源分公司的委托诉讼代理人徐瑛、高志江（前期）、刘强（后期），到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告斯达公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款45719499.56元利息暂定500000元（实际利息按2016年同期商业银行最高贷款利率6.15％计算，从2015年12月19日计算至判决生效之日），以上共计46219499.56元；2、诉讼费、保全费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2014年8月18日签订了工程施工合同，按照合同约定，原告承建被告位于泊头市工程，合同总价59178420.59元，工期489天，从2014年8月19日至2015年12月19日。合同还约定甲方按月拨付进度款，工程竣工验收完成后扣除5％保修金后，一次性支付余额。合同签订后，原告按约履行了义务，现龙湾小区地下车库（A、B区）工程已竣工。但被告仅向原告支付部分工程款，严重违反了合同的约定，因此原告有权请求被告支付价款，以维护自身的合法权利。

金源分公司辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。一、从涉案建筑工程相关合同的签订、工程施工的客观事实来说，本案原告主张被告给付工程款45719499.56元与事实不符。1、根据双方关于3、8、13号楼以及7、11、12号楼签订的建筑工程补充合同以及AB车库工程施工情况，证实原告并未按照备案合同约定的全部工程量施工，而是根据双方补充合同、交易惯例和口头约定的工程内容进行施工，即其中有部分工程是由被告发包给案外人施工；因此，原告按备案合同主张包括由案外人施工的分包工程在内的全部工程款没有事实依据，其应当按照实际施工量核定工程价款。2、根据双方签订的建筑工程施工合同（以下简称备案合同），双方约定该工程系固定单价合同，即备案合同系预算合同，其工程量和工程款都是预估数额，根据行业惯例，在施工过程中会出现因设计变更而产生工程量增加、减少的情况，因此，双方应当在竣工验收合格后根据工程签证来进行决算以确定最终工程量和工程款，因此原告以备案合同(预算合同)价款主张工程款没有事实和法律依据。二、从工程现状来看，不具备给付工程款条件。根据双方备案合同、口头补充合同的签订时间、约定内容、工程款拨款单和实际施工量履行情况，可以证实，原被告双方对涉案工程的约定是以备案合同为基础，以口头补充合同为修正，有冲突部分以补充合同为准的原则来履行的。根据补充合同约定，涉案工程进度款拨付至已完工程造价（以甲乙双方计算核实的作为依据）的75％（2015年2月5日拨款单上记载了该约定，原告方代表人马浩或赵秀行签字确认），经有关部门初验合格后付至已完工程造价的85％。竣工验收合格付至工程造价（以甲乙双方计算核实的做为依据。）的85%，乙方在竣工验收上交资料并上交决算书后三个月内办理完决算。决算完成后拨付至总造价的95％，留5％做为质保金。本案中，原告施工的工程尚有部分工程未竣工，未经过有权部门初验合格，也没有通过建筑主管部门验收合格。更未向原告提交竣工资料和决算书，办理结算事宜，因此，根据补充合同约定，原告不具备主张工程款的事实基础。另外，即使满足上述条件，根据补充合同约定，工程价款按08定额取费，实付款为结算总造价降低2％，竣工验收合格并决算后扣除5%的质保金后，付总造价的95％，因此，原告按照备案合同主张全款毫无事实和法律依据；3、原告主张利息的请求没有事实和法律依据。根据最高院《关于建设工程施工合同纠纷的司法解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。备案合同和补充合同均对付款时间节点进行了约定，即工程合同内容全部完工，经有关部门初检合格后拨付至已完工造价（以甲方乙方计算核实的作为依据）的85%；乙方在竣工验收上交资料并上交决算书后三个月内办理完决算，决算完成拨付至总造价的95%.而备案合同关于上述两个节点的约定是80%和95%。因此，根据原告的举证，原告并没有证据证实其完成了全部工程量并经有关部门初检合格，更未提交证据证实其已竣工向被告上交竣工验收资料和决算书。因此，客观事实表明不满足给付扣除质保金后工程款的条件，所以，原告主张工程款于法无据，主张利息更无理据；4、原被告双方在2016年8月18日签订补充协议，该补充协议系原被告双方在主管部门协调下针对于包括本案涉案工程在内的六栋楼及AB区地下车库所做，双方应受其约束。该协议第二条记载的内容充分证实，截至该协议签订的2016年8月18日，原告并未完成涉案工程并达到竣工验收标准。该协议被告已履行相关付款义务，原告却未按协议约定完成施工。因此，根据该补充协议，原告同样不具备主张工程款的事实和法律依据。此外，即使按照备案合同约定，涉案工程约定工期为2014年8月19日至2015年12月19日，原告至今未交付验收合格的工程，其已构成严重违约，被告保留追究其违约责任的权利。

根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、双方当事人签订的诉争合同是否合法有效、是否实际履行，是否具备给付款的条件；2、诉争合同涉及到的实际价款是多少，被告已经给付原告多少价款，即被告尚欠原告合同价款是多少；3、原告请求的利息是否应予支持，如支付利息，则利息应如何计算。

关于第1个争议焦点，原告认为车库施工合同合法有效，且已经实际履行，工程已竣工并于2016年9月交付使用，已经具备支付工程款的条件。提交以下证据：

1、投标文件一本及中标通知书一页，拟证明原告中标龙湾小区地下车库（A、B区）工程。

2、河北省建设工程施工合同一份，拟证明2014年8月18日，原被告签订施工合同，约定工程内容为工程量清单所含全部内容，工程总价款为59178420.59元，工期489天，从2014年8月19日至2015年12月19日。

3、工程量清单，拟证明原告承包的工程范围。

4、河北省建设工程竣工验收报告一份，拟证明工程经审查原告已完成合同约定，竣工工程质量合格。竣工报告验收载明开工日期为2014年4月18日，竣工日期为2016年8月31日，结论为：该工程竣工验收资料齐全、全部合格、观感良好，同意验收。该验收报告加盖了勘查单位、设计单位、施工单位、施工图审查机构、监理单位、建设单位的印章。被告系作为建设单位加盖印章及法定代表人印章。

原告认为，以上四组证据能证明合同基本情况合法有效，不存在无效的情况，并且已经实际履行，被告应当支付价款。竣工报告中记载的竣工时间是2016年8月31日，比合同约定的竣工日期晚，因为在施工过程中，被告没有按照约定期限支付工程进度款，款项不到位作为施工人无法进行施工，才造成的工期延误，被告所提到的关于支付工程款的补充协议，正是形成于被告不支付进度款经过双方协商，要求被告支付进度款才形成的临时阶段性的付款协议，该协议被告并没有履行，以此可以证实被告没有按照约定支付进度款，造成了工期延误。

被告质证意见：对证据1、2的真实性没有异议。但事实是原、被告双方已经合作了泊头龙湾小区6栋楼的工程，而且实际都是在招投标及中标之前，原告进入工地施工，双方口头约定的工期早于招投标合同约定的工期，并且对双方实际履行的工程量决算定额及实付款节点均作了约定，因此该招投标文件中的工程量清单并非原告实际施工的工程，根据行业惯例，本案涉案合同约定的是固定单价合同即双方应当根据约定的单价同时依据实际履行过程中所完成的工程量及变更签证来决算最后应付工程款。原告提供的工程量清单以及涉案合同所载明的金额，不能作为其诉讼请求的准确依据，应当经过双方决算或委托第三方审计。对于证据4竣工验收报告真实性、合法性有异议。验收报告没有任何单位签署日期。根据建筑行业的规定，验收报告产生应当在工程竣工并经过施工单位的自我验收之后，向建设单位提交验收报告，然后建设单位要请质监站以及设计、勘查、监理、施工、施工图审查机构共同现场对工程进行验收，首先由上述各单位对工程发表相关意见，由质监站监督验收，质监站验收合同通知上述单位填写签报竣工验收报告，交由质监站备案，质监站向备案机关出具工程验收合格监督报告，这两个文件合并才能证实涉案工程的主体部分是验收合格的，因此，原告提供的验收报告应该在质监站验收时才能签发，而实际操作中，以上六部门为节约时间提前签发，正因为没有质监站质量监督报告，因此，该竣工验收报告程序违法，不能证实涉案工程竣工验收合格。

被告提供建设工程质量监督站出具的“工程质量监督报告”范本、组织竣工验收前向质监站提交的资料目录、工程竣工验收及备案所需文件目录、河北省建设工程竣工验收及备案管理办法(冀建法〔2008〕759号)，拟证明原告提供证据4不能证实其工程已经竣工验收合格。被告另提供了工程监理单位河北浚源工程勘察设计有限公司关于龙湾7#、8#、11#、12#、13#楼AB车库未完成工程的说明一份，拟证明截至2017年1月20日，AB车库工程仍有部分工程未完工，故未能通过质监站验收。

原告对被告提供监理单位出具说明的真实性、合法性、关联性均有异议。原告主张关于质监站是否验收，属于被告的责任范围，因为组织验收是由被告来进行，本案中的工程已经竣工且已交付，按照约定具备了支付工程款的条件。关于证明中的第五点，未修复属于竣工验收之后的保修范围，不影响合同主张工程款，因为我们没有主张质保金，另外该点也证实车库已经交付使用。

关于第2个争议焦点中，就原、被告签订的泊头市龙湾小区地下车库（A、B区）工程建设工程施工合同，双方均认可被告就部分项目外包他人施工。经协商，原、被告均同意就原告实际施工的泊头市龙湾小区地下车库（A、B区）工程的工程量的造价进行鉴定。

本院依法委托河北华创工程项目管理有限公司对原告实际施工的泊头市龙湾小区地下车库（A、B区）工程的工程量的造价进行鉴定。2018年11月20日，该公司出具了冀华创鉴字（2018）第004号工程造价鉴定报告书（以下简称鉴定报告）。鉴定报告载明：根据诉讼双方提供的资料，结合现场实际勘查，依据诉讼双方在施工合同中约定的合同价款确定和调整方式，鉴定结果如下：1、原清单内价款为34625524.56元；2、清单外价款为14226377.52元。以上合计价款为48851902.08元。

被告对鉴定报告提出土建、安装相差造价共计为256.06万元。经本院通知，鉴定人员到庭接受了法庭质询，对被告提出的书面意见进行了回复。

关于第2个争议焦点中，被告已向原告支付的A、B车库的价款，被告提供以下证据：

1、拨款单6张，拟证明原被告关于拨款数额和拨付款项用途达成一致。

2、付款凭证及通知书17张，拟证明根据拨款单而实际拨付的款项数额。

其中，电子银行交易回单中交易用途载明被告向原告付龙湾A区车库的为1200万元（2014年8月7日150万元、9月2日200万元、9月5日287.5万元、10月15日562.5万元），其余为工程款。

3、原告向被告开具的发票8张，金额1050万元。其中2016年8月22日100万元（N001323581）、100万（N001323580）、100万（N001323579）、100万（N001323578）、100万（N001323577）、100万（N001323576）、50万（N001323582）、2016年10月8日400万（N001330156）。

原告的质证意见：1、拨款单是拨款前的前置手续，不是实际付款的凭证，不代表已实际拨款，拨款数额应依据原告出具的发票与发票对应银行凭证中数额为准；2、付款凭证。被告提交的银行转账回单也不能证明被告实际付车库款的情况。因双方除车库工程外，还有主体楼施工工程，且主体楼工程（龙湾小区3#、8#、13#工程）施工进度早于车库工程，被告付款在“交易用途”中填写的内容，并不一定用于车库工程。因此按照双方的交易习惯，原被告决算均依据发票内容为准。被告提交的农民工工资支取单有四份涉及3#、8#、13#楼工程，与本案诉争工程无关。而被告支付的其他的农民工工资已包含在发票之中；3、发票共1050万，我方认可。该发票均是原告收到被告的工程款后向被告出具的，内容能够证明系车库工程款，工程款决算应以发票为准。

关于第3争议焦点，双方均未提交证据。

经本院审理查明，2018年8月22日，原告斯达公司（发包人）与被告金源分公司（承包人）签订河北省建设工程施工合同一份（合同编号2015025），原、被告签字加盖印章，并在备案部门备案及加盖了备案部门印章。双方当事人对该合同的真实性无异议。该合同载明一、工程概况。工程名称：泊头市龙湾小区地下车库（A、B）工程，工程地点：泊头市永安大街西侧，工程内容：工程量清单所含全部内容，资金来源：自筹；二承包范围：工程量清单所含全部内容；三、合同工期，自2014年8月19日开始施工，至2015年12月19日竣工完成；四、质量标准:合格；五、合同价款：合同总价59178420.59元；在合同专用条款第62、支付事项载明，62.2利率按同期商业银行最高利率，65、进度款65.1（3）以形象进度为准，具体为：每月甲方代表、监理工程师、乙方代表按照当月核定工程进度款的80%支付，支付至合同总价的80%（不含设计变更）时停止支付，工程竣工验收完成后扣除5%保修金，一次性支付余额。67、竣工结算与结算款67.1结算的程序和时限按本合同第二部分通用条款67.2至67.7款的规定办理。68、（2）质量保证金的金额及扣留方式为扣除暂列金额和零星工作项目费后的合同价款的5%。

上述事实由泊头市龙湾小区地下车库（A、B）工程河北省建设工程施工合同为证。

该合同已实际履行，并于2016年8月31日竣工。由原告提供的河北省建设工程竣工验收报告为证。

合同实际履行过程中，被告将该合同中的部分工程外包给他方施工。经双方协商，双方当事人均同意鉴定。本院依法委托河北华创工程项目管理有限公司对原告实际施工的泊头市龙湾小区地下车库（A、B区）工程的工程量的造价进行鉴定。2018年11月20日，该公司出具了冀华创鉴字（2018）第004号工程造价鉴定报告书。鉴定报告载明：根据诉讼双方提供的资料，结合现场实际勘查，依据诉讼双方在施工合同中约定的合同价款确定和调整方式，鉴定结果如下：1、原清单内价款为34625524.56元；2、清单外价款为14226377.52元。以上合计价款为48851902.08元。上述事实由协商笔录、鉴定报告为证。

关于被告向原告支付泊头市龙湾小区地下车库（A、B）工程款项，被告提供的银行电子银行交易回单中交易用途载明其向原告支付龙湾A区车库的为1200万元，而原告为其出具的载明A、B车库款工程款的发票为1050万元。

另查明，双方当事人就泊头市龙湾小区商品楼亦存在建设施工合同关系。双方就被告支付原告该小区商品房及A、B车库款的总额、原告为被告出具的发票与该小区商品房及A、B车库款的总额一致，均没有异议，由开庭笔录为证。

本院认为，一、双方当事人签订的诉争合同是否合法有效、是否实际履行，是否具备给付款的条件。

2018年8月22日，原、被告签订泊头市龙湾小区地下车库（A、B）工程河北省建设工程施工合同（合同编号2015025），对此，双方当事人均无异议。该工程经过招投标并在建设部门备案，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，故该合同合法有效，应受法律保护。合同已实际履行，且经勘查单位、设计单位、施工单位、施工图审查机构、监理单位、建设单位加盖印章，其中被告作为建设单位亦加盖印章、法定代表人印章，并出具竣工验收报告，载明2016年8月31日竣工。故被告应依合同约定支付原告合同价款。

二、关于被告应再向原告支付合同价款数额。

1、原告实际施工的A、B车库工程量的造价。

经双方当事人协商，本院依法委托鉴定机构对原告实际施工的泊头市龙湾小区地下车库（A、B区）工程的工程量造价进行鉴定，鉴定机构出具了冀华创鉴字（2018）第004号工程造价鉴定报告书，价款为48851902.08元。被告认为鉴定报告土建、安装相差造价共计为256.06万元。经鉴定人员出庭接受质询，就相关问题予以了说明，但被告对其提出的相差造价256.06万元，并未提供足以反驳的相关证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相关证据和理由的，可以认定其没有证明力”，本院对被告提出的异议不予采信，即原告实际施工的A、B车库工程量的造价为48851902.08元；

2、被告就A、B车库工程已支付的价款数额。是以被告向原告付款的银行电子凭证计算还是以原告向被告出具的发票计算，本院认为，被告提供的4张电子银行交易回单中，交易用途明确载明其向原告付龙湾A区车库1200万元，该款已实际交易且原告接受。但最终原告为被告出具的发票为1050万元，系双方对泊头市龙湾小区的商品楼亦存在建设施工合同关系，因被告已支付原告龙湾小区商品楼及A、B车库的总价款与原告已为被告出具的发票数额一致，故本院认为原告为被告出具的发票为1050万元是对之前1200万元车库款数额的变更，即被告已支付原告A、B车库的价款为1050万元；

3、结合以上事实，被告应再向原告支付A、B车库工程（扣除质保金）为35909306.97元（48851902.08元-48851902.08元×5%-10500000元）。

三、原告请求的利息是否应予支持，如支付利息，则如何计算。

按照原、被告签订的泊头市龙湾小区地下车库（A、B）工程河北省建设工程施工合同第65进度款65.1（3）约定“以形象进度为准，具体为：每月甲方代表、监理工程师、乙方代表按照当月核定工程进度款的80%支付，支付至合同总价的80%（不含设计变更）时停止支付，工程竣工验收完成后扣除5%保修金，一次性支付余额。”，工程竣工验收完成后是应付工程价款（扣除5%保修金的余额）之日。竣工验收报告载明A、B车库竣工验收之日为2016年8月31日，故2016年8月31日系双方约定的应付工程价款（扣除5%保修金的余额）之日。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。……”,即原告主张利息有法可依。按照合同约定扣除保修金后的价款利息从2016年8月31日计付。按照双方签订的合同第62.2约定，利率按同期商业银行最高利率计算。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第七十八条、第一百五十二条之规定，判决如下：

被告沧州市金源房地产开发有限公司泊头分公司再支付原告***达建筑安装有限责任公司A、B车库工程款35909306.97元及利息（利息以35909306.97元为基数，利率按同期商业银行最高利率计算，自2016年8月31日起至履行完毕之日止）

上述给付内容,限判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费272897元，由被告负担214340.5元，由原告负担58556.5元；保全费5000元，由原告负担；鉴定费384600元，由原告负担82525元，由被告负担302075元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时向河北省高级人民法院预交上诉案件受理费。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审判长　　胡希荣

审判员　　郭景岭

审判员　　王兰英

二〇一八年十二月二十七日

书记员　　刘书慧