上诉人四川省第三建筑工程有限公司与被上诉人成某某建筑劳务服务有限公司建设工程分包合同纠纷案民事二审判决书

四川省自贡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川03民终654号

上诉人（原审被告）：四川省第三建筑工程有限公司，住所地四川省成都市成华区一环路东一段**。

法定代表人：刘春，董事长。

委托诉讼代理人：杨恋，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李义，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：成***建筑劳务服务有限公司，住，住所地四川省成都市成华区羊子山路**********/div>

法定代表人：郑明生,董事长。

委托诉讼代理人：敖平，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：陶勇，男，该公司员工。

上诉人四川省第三建筑工程有限公司（以下简称省三建司）因与被上诉人成***建筑劳务服务有限公司（以下简称瑞怡公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2020）川0304民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

省三建司上诉请求：1.撤销一审第一项判决；2.依法提审本案或发回重审，驳回瑞怡公司的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由瑞怡公司负担。事实和理由：一、一审法院判决省三建司支付项目一劳务费1522492.98元以及以该费用为基数计付的资金占用利息，属认定事实错误、适用法律错误。根据双方签订的《劳务人工分包合同》第七条付款方式及工资管理项下第2条约定：“经初步验收合格后30日内支付至工程劳务费总价的80%……劳务公司每次收取劳务费用应出具自贡市地税局正规劳务发票，否则在结算时扣除。”一审法院认为该条并没有明确以瑞怡公司开具发票作为省三建司付款的前提条件，且瑞怡公司作为纳税人开具发票并进行纳税是其法定义务，故关于不开票即扣除税金的约定违反法律规定应属无效。一审法院存在以下错误：1.该条款是经双方当事人通过充分意思自治后在合同中对付款方式进行的明确约定，双方约定“在结算时扣除”的并非税金，而是扣除计算未开具等额发票的劳务费用，在瑞怡公司按约定开具等额合法有效的发票后再由省三建司支付。该条款并未违反法律强制性规定，应属有效条款。2.该约定虽未明确约定瑞怡公司开具发票作为省三建司付款的前提条件，但根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，省三建司在瑞怡公司未按约完全履行义务时取得同时履行抗辩权，有权拒绝其相应的履行要求，即省三建司有权拒绝支付劳务费用。且从合同履行至今瑞怡公司并未向省三建司开具任何正规劳务发票，瑞怡公司违约在先，省三建司无须承担违约责任并支付其资金占用利息。二、一审法院判决省三建司支付项目二劳务费716249.56元，属认定事实错误、适用法律错误。根据双方签订的《劳务人工分包合同》第8.1条付款方式项下第8.1.2条：“乙方每次收到分包工程进度款必须按工程所在地税务机关的要求办理税务相关手续并向甲方提供合法正规发票，否则甲方不予支付任何款项”的约定，一审法院认为双方系建设工程分包合同关系，瑞怡公司的主要合同义务系交付建设成果，开具发票仅是附随义务，而省三建司的主要义务系支付劳务费，故开具发票与支付劳务费之间不构成对等给付。一审法院存在以下错误：1.该合同系双方经过意思自治后签订，合同在付款方式部分对双方的权利义务进行了明确约定。一审法院对“附随义务”进行了错误解读，认为双方给付义务不对等进而作出了错误判决。2.一审法院基于对双方通过意思自治约定的权利义务分配产生认识偏差导致适用法律错误，所以根据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于先履行义务的规定，双方自开始履行合同至今瑞怡公司未向省三建司开具过任何正规劳务发票，所以省三建司也有权拒绝支付其劳务费用。在二审中，省三建司变更其第二项诉讼请求为依法改判或发回重审。

瑞怡公司答辩称，1.关于开具发票，合同约定不合法，瑞怡公司系成都市的公司，不能开具自贡市正规劳务发票。2.开具发票是在省三建司付款后，系瑞怡公司的附随义务，省三建司以瑞怡公司未出具发票为由不支付剩余款项，该理由不成立，属于显失公平。给付发票系瑞怡公司的义务，瑞怡公司会在省三建司付款10日后出具发票。故请求驳回上诉，维持原判。

瑞怡公司向一审法院起诉请求：1.判令省三建司支付瑞怡公司劳务费2869737.05元，其中“项目一”欠款2153487.49元，应从2015年5月15日（结算日）起计算资金占用利息，另外“项目二”欠款716249.56元，应从2018年2月9日（结算日）起计算资金占用利息，同时要求省三建司退还“项目二”保证金20000元；2.本案诉讼费及相关费用由省三建司承担。

一审法院认定事实：关于瑞怡公司主张的项目一工程。2012年12月18日，四川省第三建筑工程公司（重庆分公司）（甲方，以下简称省三建司重庆分公司）与瑞怡公司（乙方）签订一份《劳务人工分包合同》，该合同约定甲方将重庆自贡恒大名都首期主体及配套建设工程中21#、22#、商业用房及7#、8#（含地下车库约1.2万平米）劳务工程分包给乙方，乙方派驻现场负责人为陶勇。工程采用建筑面积劳务分包综合单价（人工综合单价+费用综合单价）包干形式结算，全部工程完成，经初步验收合格后30日内支付至工程劳务费总价的80%，余款待结算完成3个月内付至结算总价97%，余下结算金额的3%作为本工程质量保证金，待两年质保期满后一月内一次性退还，不计息。甲方可根据建设单位的付款情况付款，乙方同意在以上付款期限外给予甲方一个月的宽限期，劳务公司每次收取劳务费用应出具自贡市地税局正规劳务发票，否则在结算时扣除。在瑞怡公司进场施工期间，根据恒大名都项目部安排，瑞怡公司除前述合同所涉工程范围外，同时负责对原案外人泸州鑫安建筑劳务有限公司负责的1#、2#、20#楼、大门厅及综合楼遗留工程进行收边收口。

2017年，省三建司自贡恒大名都项目部与瑞怡公司对项目一劳务费进行结算，结算书载明上述工程于2012年9月19日开工，2014年11月17日竣工。其中21#、22#、24#商业楼、7#、8#楼工程的结算书封面载明劳务分包金额为19707205.62元，同时该结算书封面下方有瑞怡公司项目负责人陶勇手写的“以上金额不含外挂1.涂料班组40200元，2.防水班组28734.87元，3.植筋班组27090元，4.屋面盖瓦107432元，5.零星机械费7825元，外挂合计金额211281.87元，请领导尽快解决”的内容；结算书次页的结算费用审批表上显示，分公司相关部门依次进行审批，其中分公司经营预算科签署审核意见“合同范围内工作量未超出建设单位确认面积，合同外工作未在专业分包中结算，其余部分请综合办核实”，最后由分公司领导于2017年9月21日签署审核意见“劳务公司反映的外挂金额分公司不清楚，是项目部与劳务公司间的行为，具体由公司相关部门核查”。另外1#、2#、20#楼、大门厅收边收口工程的结算书封面载明劳务分包金额为270万元，在该结算书封面下方同样有陶勇手写的“外挂金额”部分内容；结算书次页的结算费用审批表上显示，分公司相关部门依次进行审批，最后由分公司领导于2017年9月28日签署审核意见“劳务公司反映的外挂金额也在劳务分包结算中提到，此结算为270万元”。

案件审理过程中，瑞怡公司、省三建司对上述项目一所涉两份结算书中合计结算金额19707205.62元+2700000元=22407205.62元均无异议，双方的分歧在于瑞怡公司手写部分的外挂金额是否应当计入结算总价；同时，瑞怡公司根据其向法庭提交的外挂方单，自愿将外挂金额由211281.87元变更为180287.36元。

对于项目一的付款情况，瑞怡公司、省三建司无分歧的金额为2046.5万元，争议金额为63万元。2014年1月28日，省三建司出具一份内容为“今借到荣国洲现金60万元，该笔款项在2月底由自贡鑫茂置业有限公司支付省三建司自贡恒大名都项目部的工程款中直接扣除，归还给荣国洲，归还的金额为63万元”；次日，省三建司项目负责人万勤通过其个人账户向瑞怡公司项目负责人陶勇个人账户转账56万元；2014年3月22日，陶勇另出具一份内容为：“今收到自贡恒大名都支付琉璃瓦安装人工费肆万元”的《收条》交省三建司持有。省三建司庭审中主张前述两笔款项虽系陶勇个人收取，但属于陶勇的职务行为，视为省三建司支付给瑞怡公司的劳务费。

关于瑞怡公司主张的项目二工程。2015年12月8日，省三建司（甲方）与瑞怡公司（乙方）签订另一份《劳务分包合同》，该合同约定甲方将自贡恒大名都地下室劳务工程分包给乙方，乙方授权陶勇为公司代理人，以乙方公司名义全面负责自贡恒大名都地下室工程；合同按建筑面积平米造价包干，工程竣工交验合格后双方办理完劳务分包结算且收到建设单位竣工结算后支付的工程款后一个月内支付乙方工程款至双方分包结算总价款的95%，余款作为分包工程的保证金，待两年质保期满如乙方已完全履行质量保修义务，则一月内全额无息退还；乙方每次收到分包工程进度款必须按工程所在地税务机关的要求办理税务相关手续并向甲方提供合法正规发票，否则甲方不予支付任何款项。

2018年，省三建司自贡恒大名都第二项目部与瑞怡公司对项目二劳务费进行结算，结算书载明上述工程于2015年10月12日开工，2017年12月25日竣工。结算书载明劳务分包金额为6596249.56元，于2018年2月9日审批完成。案件审理过程中，瑞怡公司、省三建司对上述项目二的结算金额6596249.56元无异议，对已付款588万元、尚欠716249.56元均无异议。

另查明，瑞怡公司于2015年7月16日向省三建司缴纳自贡恒大名都地下室工程保证金2万元。瑞怡公司收取劳务费后，未向省三建司开具发票。

2018年12月26日，四川省第三建筑工程公司名称变更为四川省第三建筑工程有限公司。

一审法院认为：省三建司重庆分公司与瑞怡公司签订的劳务人工分包合同以及省三建司与瑞怡公司签订的劳务分包合同合法有效，双方均应按照合同约定，履行合同义务。因省三建司重庆分公司系省三建司设立的分公司，不具备独立法人资格，其民事行为所产生的法律后果由省三建司承担。本案中，瑞怡公司分包的劳务工程已经完成并经竣工验收后现已进行结算，故省三建司应当按照合同约定及法律规定支付瑞怡公司劳务费。

对于项目一欠付劳务费金额，瑞怡公司、省三建司争议的焦点有两个，一是外挂金额180287.36元是否应计入结算总价问题，该外挂金额实际系合同范围外产生的劳务费，瑞怡公司提交的完成量支付工资表上显示有省三建司方项目负责人万勤、预算吴菊等人对工作量及价款签字确认，省三建司对此未予否认，视为该部分工程系实际完成；同时瑞怡公司、省三建司双方提交的结算书上均有外挂金额的手写部分，且从结算审批表中分公司经营预算科及分公司所签审批内容来看，应当认定外挂金额并未包含在双方认可的分包总额中，省三建司虽否认外挂金额的存在，但未能就结算后的核实情况予以说明，应当承担举证不力的后果，故外挂金额应当计入结算总价。因此项目一的结算总价为22407205.62元+180287.36元=22587492.98元。

二是陶勇个人收取的60万元是否应计入省三建司已付款问题。其中56万元省三建司称系2014年春节前夕出现民工讨薪事件故临时筹措资金后支付给陶勇个人的，根据省三建司举示的授权委托书、借条、万勤银行流水显示，万勤确于2014年春节前夕在获取60万元后次日即转账56万元给陶勇，该转账虽未经对公账户，但省三建司的解释从时间及情理上具备合理性，瑞怡公司主张该款系万勤与陶勇之间的个人经济往来，但未提供其他证据予以证明；另外4万元系陶勇个人收取的琉璃瓦安装人工费，能够表明系案涉工程劳务费用，有省三建司提供的收条予以证实。以上两笔款项虽系陶勇个人收取，但陶勇作为瑞怡公司的项目负责人，有权处理与案涉工程相关事务，其以自身名义接受省三建司支付的与案涉工程劳务费相关款项的行为应视为职务行为，其产生的法律效果由瑞怡公司承担。省三建司另主张因向荣国洲借款产生的利息3万元应由瑞怡公司承担的理由不成立，不予采信。故省三建司在项目一的已付款项为20465000元+600000元=21065000元。

因此，经计算可得省三建司尚欠瑞怡公司项目一劳务费：22587492.98元-21065000元=1522492.98元。

关于省三建司以瑞怡公司未开具发票为由拒付工程款问题。案涉《劳务人工分包合同》约定“劳务公司每次收取劳务费用应出具自贡市地税局正规劳务发票，否则在结算时扣除”，该约定并未明确以瑞怡公司开具发票作为省三建司付款的前提条件，且瑞怡公司作为纳税人开具发票并进行纳税是其法定义务，前述关于不开票即扣除税金的约定违反了法律规定应属无效，因此省三建司的抗辩理由不成立，不予采信，省三建司应当支付瑞怡公司项目一所欠劳务费1522492.98元。

关于瑞怡公司主张的资金占用利息，本案中，项目一工程于2014年11月17日竣工后，分别以两份结算书为依据结算完毕，以其中靠后的审批完成日期2017年9月28日作为整个项目的结算日期，即结算时该工程质保期已届满，故根据合同约定，省三建司应于结算完成后最迟四个月内（加上合同约定的宽限期1个月）付清所有欠款（含质保金），但省三建司未在2018年1月27日前支付前述欠款，瑞怡公司有权主张资金占用利息。因双方对利息标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，省三建司应以所欠劳务费1522492.98元为基数，自2018年1月28日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至欠款付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。

对于项目二，因案件审理过程中，瑞怡公司、省三建司对欠付劳务费金额为716249.56元均无异议，予以确认。但省三建司同样以瑞怡公司未按约定开具发票为由进行抗辩，根据《劳务分包合同》“乙方每次收到分包工程进度款必须按工程所在地税务机关的要求办理税务相关手续并向甲方提供合法正规发票，否则甲方不予支付任何款项”约定，瑞怡公司、省三建司之间系建设工程分包合同关系，瑞怡公司的主要合同义务系交付建设成果，开具发票仅是瑞怡公司的附随义务，而省三建司的主要义务系支付劳务费，故开具发票与支付劳务费之间并不构成对等给付，省三建司以瑞怡公司未恰当履行附随义务为由拒绝履行主要义务的理由不成立，不予支持，省三建司应当支付瑞怡公司项目二所欠劳务费716249.56元。关于瑞怡公司主张的资金占用利息，因省三建司迟延付款系基于合同明确约定收取款项时需提供发票否则不予付款，当事人的意思自治仍应得到尊重，在瑞怡公司确未向省三建司提供发票的情况下，省三建司无需支付期间的资金占用利息。

另，瑞怡公司承包项目二期间向省三建司缴纳了保证金2万元，省三建司认可该保证金在工程竣工后即可退还，现已达退款条件，瑞怡公司要求返还保证金2万元的理由成立，予以支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、四川省第三建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付成***建筑劳务服务有限公司项目一劳务费1522492.98元、项目二劳务费716249.56元，共计2238742.54元；并以1522492.98元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付自2018年1月28日起至2019年8月19日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付自2019年8月20日起至欠款付清之日止的利息；二、四川省第三建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还成***建筑劳务服务有限公司保证金20000元；三、驳回成***建筑劳务服务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费29758元，由成***建筑劳务服务有限公司负担6543元，由四川省第三建筑工程有限公司负担23215元。

当事人均未向本院提交二审新的证据。

双方当事人对一审查明的案件事实均无异议，对一审查明的案件事实本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：一是案涉项目一的劳务费支付条件是否成就，省三建司未支付劳务费用是否构成违约，是否应承担项目资金占用利息的责任；二是案涉项目二的劳务费支付条件是否成就。

关于案涉项目一的劳务费支付条件是否成就，省三建司未支付劳务费用是否构成违约，是否应承担项目资金占用利息的责任的问题。虽然省三建司重庆分公司与瑞怡公司的《劳务人工分包合同》约定了“劳务公司每次收取劳务费用应出具自贡市地税局正规劳务发票，否则在结算时扣除”，该约定扣除的内容不明确，但不论是扣除税金还是扣除未开票的劳务费，均不能否定双方当事人约定的瑞怡公司每次收取劳务费用应出具自贡市地税局正规劳务发票，即瑞怡公司每次收取劳务费用应出具自贡市地税局正规劳务发票，这既是瑞怡公司的约定义务，也是瑞怡公司的法定义务。省三建司认为上述约定虽未明确约定瑞怡公司开具发票作为省三建司付款的前提条件，但根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，省三建司在瑞怡公司未按约完全履行义务时取得同时履行抗辩权，有权拒绝其相应的履行要求，即省三建司有权拒绝支付劳务费用。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。互负债务是指基于同一双务合同而产生的对待给付，即双方的义务具有对价性。鉴于上述约定并未明确开具发票为支付工程款的先决条件，瑞怡公司已完成了交付建设成果的合同的主义务，开具劳务费发票是瑞怡公司的附随义务，也是瑞怡公司的法定义务，但瑞怡公司出具劳务费发票的附随义务与省三建司支付劳务费的合同主义务之间不构成对待给付。现瑞怡公司向法院起诉请求省三建司支付相关劳务费，省三建司以瑞怡公司未开具劳务发票抗辩瑞怡公司要求其支付工程款的理由不能成立。且该《劳务人工分包合同》还约定了“全部工程完成，经初步验收合格后30日内支付至工程劳务费总价的80%，余款待结算完成3个月内付至结算总价97%，余下结算金额的3%作为本工程质量保证金，待两年质保期满后一月内一次性退还，不计息。甲方可根据建设单位的付款情况付款，乙方同意在以上付款期限外给予甲方一个月的宽限期”，即明确了省三建司支付项目一劳务费的时间，故省三建司应按该约定向瑞怡公司支付相应的劳务费。但省三建司未支付案涉项目一剩余付款系基于合同约定的“劳务公司每次收取劳务费用应出具自贡市地税局正规劳务发票”，该约定并不违反法律、行政法规强制性规定，具有法律效力。瑞怡公司、省三建司均存在违约行为。鉴于项目二存在类似情形，而瑞怡公司对一审判决认定的在瑞怡公司确未向省三建司提供发票的情况下，省三建司无需支付期间的资金占用利息不持异议，故在瑞怡公司未向省三建司提供发票的情况下，省三建司不应当承担项目一相关劳务费在瑞怡公司未开具劳务费发票期间的资金占用利息。一审判决省三建司支付案涉项目一劳务费的利息不当，本院予以纠正。

关于案涉项目二的劳务费支付条件是否成就的问题。如前所述，瑞怡公司出具劳务费发票的附随义务与省三建司支付劳务费的合同主义务之间不构成对待给付，省三建司主张其享有先履行抗辩权缺乏事实与法律依据，本院亦不予支持。

综上，省三建司的上诉理由部分成立，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十六条、第六十七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、维持四川省自贡市大安区人民法院（2020）川0304民初569号民事判决第二项；

二、撤销四川省自贡市大安区人民法院（2020）川0304民初569号民事判决第一项、第三项；

三、四川省第三建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付成***建筑劳务服务有限公司项目一劳务费1522492.98元、项目二劳务费716249.56元，共计2238742.54元；

四、驳回成***建筑劳务服务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费29758元，由成***建筑劳务服务有限公司负担8758元，由四川省第三建筑工程有限公司负担21000元；二审案件受理费24710元，由四川省第三建筑工程有限公司负担22000元，成***建筑劳务服务有限公司负担2710元。

本判决为终审判决。

审判长　　李宁川

审判员　　马　超

审判员　　但唐付

二〇二〇年十二月二十一日

书记员　　荣　瀛