成都同新房地产开发有限公司、***与陕西玖鼎投资有限公司、***间借贷纠纷执行裁定书

陕西省西安市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2020）陕01执复537号

复议申请人（异议人）：成都同新房地产开发有限公司,住所地成都市金牛区西北桥边街**********。

法定代表人：杨晓刚，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨**，四川明炬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马强，陕西九州同律师事务所律师。

申请执行人：***，男，1972年12月26日出生，汉族，住西安市未央区。

委托诉讼代理人：许辉，男，1964年2月13日出生，汉族，住西安市雁塔区。

被执行人：陕西玖鼎投资有限公司，住所，住所地西安市高新区枫叶广场****div>

法定代表人：乔继安，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨柳瑜，女，1983年3月30日，汉族，住西安市未央区，该公司员工。

被执行人：**，女，1969年3月21日出生，汉族，住西安市莲湖区。

西安市莲湖区人民法院（以下简称莲湖区法院）在执行***与陕西玖鼎投资有限公司、***间借贷纠纷一案中，复议申请人成都同新房地产开发有限公司因不服莲湖区法院（2020）陕0104执异156号执行裁定书，向本院提出复议。本院受理后，依法组成合议庭，并于2020年11月13日公开开庭审理了本案，申请复议人委托代理人杨**、马强，申请执行人***及委托代理人许辉，被执行人陕西玖鼎投资有限公司委托代理人杨柳瑜、被执行人**到庭参加庭审，现已审查终结。

莲湖区法院查明，申请执行人***与被执行人陕西玖鼎投资有限公司、***间借贷纠纷一案，申请执行人***依据该院（2020）陕0104民初3931号民事调解书，于2020年6月2日向本院申请执行，执行标的1080452元。该院于当日立案执行，执行案号（2020）陕0104执1776号。

2020年7月13日，该院作出（2020）陕0104执1776号之一《执行裁定书》及《协助执行通知书》，提取被执行人陕西玖鼎投资有限公司在成都同新房地产开发有限公司到期债权1131576元。

另查明：申请执行人***与被执行人陕西玖鼎投资有限公司民间借贷纠纷一案，执行案号（2017）陕0104执616号。案外人成都同新房地产开发有限公司于2017年4月11日对该院执行成都同新房地产开发有限公司应支付给陕西玖鼎投资有限公司欠款948.5214万元提出书面异议。该院作出（2017）陕0104执异34号执行裁定书，裁定驳回案外人成都同新房地产开发有限公司的异议请求。案外人成都同新房地产开发有限公司不服，向该院提起执行异议之诉。该院作出（2017）陕0104民初4806号民事裁定书，裁定驳回成都同新房地产开发有限公司的起诉。成都同新房地产开发有限公司不服，上诉于陕西省西安市中级人民法院。陕西省西安市中级人民法院作出（2019）陕01民终405号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。

另查：申请执行人***与被执行人陕西玖鼎投资有限公司借款纠纷一案，执行案号（2018）陕0104执恢613号。成都同新房地产开发有限公司提出执行异议，该院作出（2019）陕0104执异102号执行裁定书，裁定：对异议申请人成都同新房地产开发有限公司的执行异议申请，本院不予受理。成都同新房地产开发有限公司不服，向陕西省西安市中级人民法院申请复议，陕西省西安市中级人民法院作出（2019）陕01执复206号执行裁定书，裁定驳回成都同新房地产开发有限公司的复议申请。

另查，德勤华永会计师事务所给陕西玖鼎投资有限公司送达审计询证函-函证余额一份，记载：关于成都同新房地产开发有限公司委托德勤华永会计师事务所（特殊普通合伙）为本公司提供财务报表审计服务，在其审计本公司账目之过程中，欲函证本公司与贵公司下列账户余额的记录。截止日期：2016年12月31日，应付贵公司其他应付款25，000，000.00，成都同新房地产开发有限公司在被审计公司栏盖章确认。听证期间，成都同新房地产开发有限公司虽对该询证函的真实性不予确认，但表示双方在经济往来过程中出现股权转让合同纠纷，认为陕西玖鼎投资有限公司支付的合同款2500万尚不足支付5000万元违约金，公司会计只是将未确定金额性质的2500万习惯性记账为其他应付款，并非真实欠款。陕西省西安市中级人民法院作出（2019）陕01执复206号执行裁定书，认为莲湖法院依据审计询证函载明的事实即成都同新房地产开发有限公司欠付陕西玖鼎投资有限公司2500万元，有权要求成都同新房地产开发有限公司履行协助执行的义务。据此，莲湖法院先后两次对其采取相应的执行措施符合法律规定，并无不当，裁定驳回成都同新房地产开发有限公司的复议申请。

另查明：原告赵方尼与被告成都同新房地产开发有限公司股权转让合同一案，起诉状中载明，原告与陕西玖鼎投资有限公司签订《借壳洽购项目经纪协议》，约定由陕西玖鼎投资有限公司代表原告与被告洽谈收购被告持有的西安中铁龙盛房地产开发有限公司股权的相关事宜。原告陆续通过陕西玖鼎投资有限公司向被告支付股权转让款2500万元。因协议未能履行，原告多次要求被告向原告退还股权转让款，被告同意退款，但以该款系从玖鼎公司转入，应退还至玖鼎公司账户为由拒绝将款项直接支付原告，故提起诉讼。2020年4月20日，成都市金牛区人民法院作出（2020）川0106民初3016号《参加诉讼通知书》，通知陕西玖鼎投资有限公司作为本案的第三人参加诉讼；2020年4月29日，成都市金牛区人民法院作出（2020）川0106民初3016号民事裁定书，裁定：冻结成都同新房地产开发有限公司价值25000000元的财产。

另查明：2020年5月20日，成都市金牛区人民法院作出（2020）川0106民初3016号之一民事裁定书，载明：成都同新房地产开发有限公司请求变更保全标的物，裁定：一、查封成都同新房地产开发有限公司所有的位于成都市××科××路××号房（××）、××都市××路××层××号房（××），以上两套房屋查封金额为25000000元；二、解除对成都同新房地产开发有限公司在中国建设银行成都铁道支行（账号51×××52）银行存款25000000元的冻结。该裁定书于2020年7月16日送达成都同新房地产开发有限公司。

莲湖区法院认为，被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当做出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。异议人成都同新房地产开发有限公司会计做账明确显示对被执行人陕西玖鼎投资有限公司存在其他应付款2500万元，该院采取执行措施出具裁定及协助执行通知，将成都同新房地产开发有限公司应支付给陕西玖鼎投资有限公司的欠款中提取1131576元支付给申请执行人***并无不妥。至于异议人所称相关法律文书中混淆了协助执行与到期债权，相关法律文书行文中虽有瑕疵，但同一申请执行人与被执行人的案件，该院已两次要求异议人协助，异议人亦已履行，其应明知本次该院责令其履行的仍为协助义务，故异议人要求撤销（2020）陕0104执1776号协助执行通知书及执行裁定书的申请，该院不予支持。成都市金牛区人民法院于2020年4月29日作出（2020）川0106民初3016号民事裁定书，裁定冻结成都同新房地产开发有限公司价值25000000元的财产，时间在该院作出（2020）陕0104执1776号之一《执行裁定书》及《协助执行通知书》之前，之后作出的（2020）川0106民初3016号之一民事裁定书，只是变更了保全的标的物，仍系同一事由。原告赵方尼起诉被告成都同新房地产开发有限公司的案件，成都市金牛区人民法院已通知陕西玖鼎投资有限公司作为本案的第三人参加诉讼，该案是否与本案关联、原告赵方尼的主张是否成立，应由成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初3016号案件确认，本案应等待该案处理结果为宜。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定驳回异议人成都同新房地产开发有限公司的异议。

成都同新房地产开发有限公司向本院申请复议称：1：莲湖法院裁定认定事实及裁判理由、观点与裁定结果自相矛盾，即认定认可申请人提出的异议理由“提取的标的物已为成都市金牛区法院在先冻结，本案处理结果应待该法院诉讼结果为宜”，又裁定驳回申请人复议请求；本案提取的“到期债权”是金牛区法院正在审理的争议标的且已在先冻结，莲湖法院应停止提取，撤销相关裁定和协助执行通知书。2：莲湖法院应向其公司发出履行到期债务通知书，而不是扣留提取裁定及协助执行通知书，混淆了到期债务异议人和第三人的概念。莲湖法院在认可执行文书存在瑕疵的同时，又以该院两次要求异议人协助，异议人均已履行为由，拒不纠正原裁定适用法律错误导致的执行行为错误，属混淆事实罔顾法律。综上，请求依法撤销莲湖发言（2020）陕0104执异156号执行裁定书，并撤销该院（2020）陕0104执1776号之一执行裁定书、协助执行通知书。

庭审中，申请复议人成都同新房地产开发有限公司提交证据：陕西玖鼎投资有限公司向成都市金牛区人民法院提交的申请书，用以证明陕西玖鼎投资有限公司向该法院要求确认该款项应退还其公司；莲湖法院（2018）陕0104执恢613号执行通知书及建设银行网上银行电子回执，用以证明莲湖法院对其公司强制扣划，非其公司自行履行协助执行通知书。被执行人提交证据：成都同新房地产开发有限公司委托第三方会计事务所出具的审计询证函，用以证明成都同新房地产开发有限公司自认欠被执行人2500万元。

本院查明的事实与莲湖区法院查明的事实基本一致。

本院认为，莲湖法院（2020）陕0104执1776号之一执行裁定书、协助执行通知书适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第36条规定，系扣留、提取收入的规定，但该执行裁定主文为提取到期债权，适用法律与主文相互矛盾。到期债权的执行根据现行法律和司法解释的规定，应发出履行到期债务通知书，而莲湖法院作出执行裁定并发出协助执行通知提取到期债权不当，应予撤销。本案双方争议的焦点是被执行人陕西玖鼎投资有限公司在复议申请人成都同新房地产开发有限公司是否享有到期债权2500万元。庭审中，复议申请执行人提交了该2500万元在成都金牛区法院正在审理的证据，亦提交被执行人陕西玖鼎投资有限公司参与该案诉讼确认其债权的申请，故该2500万元是否是到期债权正在审理中，尚不确定。综上，莲湖法院（2020）陕0104执异156号执行裁定书认定事实有误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第八条、第九条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

一、撤销西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104执异156号执行裁定书。

二、撤销西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104执1776号之一执行裁定书、协助执行通知书。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　李　森

审 判 员　　黄金华

审 判 员　　屈　娓

二〇二〇年十二月四日

法官助理　　冯宝华

书 记 员　　李小燕