承德中惠智能暖通燃气工程有限公司
原告承德中惠智能暖通燃气工程有限公司与被告唐山华育房地产有限公司承德分公司、唐山华育房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
河北省承德市双滦区人民法院
民 事 判 决 书
(2014)双滦民初字第375号
原告承德中惠智能暖通燃气工程有限公司，地址承德市双桥区下营房银都海棠园4号楼104室。
法定代表人杨荣森，经理。
委托代理人姜文韬，河北山庄律师事务所律师。
委托代理人王岩。
被告唐山华育房地产有限公司承德分公司，地址承德市双滦区双塔山镇御水花园227号楼1号底商。（以下简称华育承德分公司）
负责人郭敏忠。
委托代理人王海超。
被告唐山华育房地产有限公司，地址河北省唐山市路北区北新西道61号。（以下简称唐山华育公司）
法定代表人郭胜华，董事长。
被告委托代理人张智星。
被告委托代理人王海超。
原告承德中惠智能暖通燃气工程有限公司与被告唐山华育房地产有限公司承德分公司、唐山华育房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，在开庭审理前，原、被告双方就工程造价和工程质量问题分别向本院提出司法鉴定申请，本院依法委托承德市中级人民法院司法技术辅助室对外委托鉴定，并于2014年12月18日和2015年1月27日向原、被告双方分别送达了两份鉴定结论。2015年3月27日本院对该案公开开庭进行了审理。原告承德中惠智能暖通燃气工程有限公司的法定代表人杨荣森及该公司委托代理人姜文韬、王岩，被告唐山华育房地产有限公司承德分公司的委托代理人王海超、唐山华育房地产有限公司的委托代理人张智星、王海超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2009年8月开始，原告承接被告开发的双滦区御水花园小区西区室外供、排水外网及消防外网等工程，双方约定了承包方式为包工包料，结算方式为执行预决算。至2010年12月工程完工，经验收合格后交付被告使用至今。原告根据施工图纸及变更洽商进行单方工程决算后工程款价格为4171944.53元，被告已给付工程款2200000余元，尚欠工程款1971944.53元,经原告多次催要,二被告均以种种理由推托至今未付，故原告来院起诉，请求以最终工程造价鉴定确定的工程款数额为计算依据判令二被告连带给付剩余工程款数额并按银行同期贷款利率自2011年1月1日起支付逾期付款利息至实际付款日止。
在本院指定的举证期限内，原告向本院提交了以下证据：
1、供水外网施工协议一份。拟证实原、被告之间存在施工合同关系及原告承接工程的范围；
2、供水外网施工图纸三张。拟证实原告按照被告提供的图纸进行施工；
3、供水变更洽商单。拟证实根据施工过程中的现场实际需要对工程所做的变更有被告方人员认可；
4、供水工程验收资料。拟证实原告所承接的供水工程经验收合格；
5、排水工程施工协议一份。拟证实原、被告之间存在施工合同关系及双方对承包方式、预结算和权利义务的约定；
6、排水工程施工图。拟证实原告系按照被告提交的图纸进行施工；
7、排水工程洽商单。拟证实施工现场对工程变更系原、被告双方经洽商后决定；
8、排水工程验收资料。拟证实原告所承接的排水工程经验收合格；
9、消防外网施工协议。拟证实原、被告之间就消防外网工程所约定各自的权利义务；
10、消防工程施工图。
11、消防洽商记录。
12、消防水鹤安装协议。
13、消防工程验收资料。
上述10-13号证据，拟证实原告按照被告要求进行消防外网工程施工及变更，该工程现已验收合格；
14、材料供货价格表。拟证实被告认可原告施工使用的原材料价格；
15、工程量统计表。拟证实原告承接工程总量；
16、2013年8月30日材料价格调价表。
17、2013年8月30日工程量确认表。
上述16-17号证据，拟证实被告就承建工程的原材料价格调整和工程量的再次确认；
18、御水花园西区工程决算书及送达回执。拟证实原告就工程款决算向被告主张权利；
19、工程洽商决算书。拟证实原告决算的工程总价款；
20、被告已给付原告工程款明细。拟证实原告认可被告方已给付工程款的数额；
21、承正元鉴字[2014]12号“御水花园西区外网工程鉴定报告”一份。拟证实原告所承接的御水花园西区外网工程的鉴定价格。
被告华育承德分公司辩称，在本案涉诉工程结算中，原告虚报工程量，造成结算不能，经我公司工程部核实，现已不欠付原告工程款；另，因原告在施工过程中疏于管理造成没有按照被告提供的图纸进行施工，发生了工程存在漏项及工程质量问题，就此部分损失应与原告主张的欠付工程款相互抵销。
在本案指定的举证期限内，被告华育承德分公司向本院提交以下证据：
1、原、被告双方的排水施工协议。
2、原、被告之间供水外网施工协议。
上述1-2号证据，拟证实原告未能依约定全部履行合同义务，致使出现工程漏项及工程质量问题；
3、2003年工程量计算规则。
4、自然地平测量百格网。
上述3-4号证据，拟证实原告没有按照行业规则进行结算致使决算工程量超出实际工程量；
5、外网工程结算存在问题清单。拟证实被告已经就结算问题向原告进行告知；
6、小区给水与消防井检查情况说明。
7、污水井、自来水井存在问题的报告。
8、高压供水竣工图与现场实际情况对比说明。
9、高压消防竣工图与现场实际情况对比说明。
10、低压供水竣工图与现场实际情况对比说明。
11、污水竣工图与现场实际情况对比说明。
12、阀门井共用的说明。
13、施工质量问题的照片。
14、管道测绘情况。
15、施工图纸。
16、监理公司出具的证明一份。
17、由世纪兴宇公司对维修项的施工所出具的工程预算报告。
上述5-17号证据，拟证实原告没有按照被告图纸要求进行施工造成的施工漏项及工程质量问题。
18、河北省科技服务咨询中心鉴定意见书。拟证实鉴定机构对原告承接工程存在的漏项及质量问题进行司法鉴定；
19、索赔函。
20、物业公司支付吸污费明细及发票
21、建设工程预算书。
22、维修项目清单。
23、支付维修费用凭证。
上述19-23号证据，拟证实由于原告交付的工程存在质量问题致使物业公司垫付维修费用的事实；
被告唐山华育公司的答辩意见同华育承德分公司，在本院指定的举证期限内其未提交任何证据。
通过开庭审理及双方当事人举证、质证，本院对当事人提交的上述证据效力确认如下：
原告提交的1、5、9、12号证据，系原、被告双方之间就涉案工程所签订的施工协议，虽然被告方对9号证据（消防外网工程施工协议）以没有本公司加盖公章为由不予认可，但其对原告为该工程的实际施工人之事实并无异议，故原告提交的上述四份证据，客观真实，来源合法，亦能够证明原、被告之间就涉案工程存在施工合同关系，本院予以采信；原告提交的2、3、4、6、7、8、10、11、13号证据，系施工图纸、洽商记录及验收材料，被告对施工图纸的真实性并无异议,但认为洽商记录和验收材料均没有被告公司加盖公章予以认可，本院认为，原告提交的洽商记录中虽然有被告未加盖公章的情况，但有与被告加盖公章的记录上相同人员的签字，被告方对签字人员系其公司部门经理及工程技术人员的身份并无异议；验收材料系竣工报告及工程质量竣工验收记录,在每份报告中均有作为发包人(即本案被告)委托的监理单位对核查工程的质量予以评定,其中包括:按设计图纸已完工项目情况、完成合同约定情况、施工技术档案情况、试验报告及工程质量保修书等内容，且监理单位对核查工程均确认质量评定合格后予以签名和盖章，无论是被告方的职员还是代表建设单位（即本案被告）对工程实施监督管理的监理单位，其盖章及签名行为均是职务行为，该行为后果应由被告唐山华育房地产开发有限公司承担责任，被告的上述异议理由不能成立，本院不予采纳；原告就其依约履行合同义务的主张提交了相应的施工图纸、洽商记录及验收材料，上述证据能够形成完整的证据链条对其主张予以证实，故本院对原告提交的上述九份证据予以采信；原告提交的14、16-19号证据，被告对其真实性提出异议，认为原告存在虚报工程量进行虚假结算，但认可在原告报送的原材料调价表及工程量二次核实明细上签字的为被告本公司部门经理及工程技术人员的身份,该签字认可行为属于职务行为，其行为后果应由被告唐山华育房地产有限公司承担，故其异议理由没有法律依据,本院不予采纳;原告提交的15号证据系单方制作的工程量统计表，因没有被告签字认可，且缺乏其他证据予以佐证，故本院不予采信；原告提交18和19号证据可以证明原告已就工程款进行了单方决算并向被告提出竣工结算的主张,故原告提交的14、16-19号证据,客观真实,来源合法,亦能够证明原告依约定履行了合同义务并就工程款向被告主张结算的事实,本院予以采信;因原告承接工程涉及变更导致建设工程的工程量发生变化,被告对原告单方决算价格不予认可,就此原告申请对本案涉诉工程造价进行司法鉴定，并提交第21号证据“鉴定报告”，该鉴定报告以施工图纸、施工合同、双方签证的工程洽商记录等相关资料为依据，以原、被告双方合同约定的2008年相应取费定额为标准，该鉴定结论客观真实，符合法律规定的形式，本院予以采信；被告华育承德分公司对此鉴定报告中的回填土夯实、回填细砂及钢爬梯制作等遗漏施工项目的造价提出异议，认为应对漏项工程的费用予以扣除，并对水电费的垫付及井室深度与设计不符提出异议，被告就上述异议申请补充鉴定，本院认为，原、被告双方就井室爬梯的安装制作没有明确约定，原告在施工过程中根据不同井室的形状及高度等实际情况分别制作安装钢爬梯和砖砌磴梯，被告委托的监理单位在对原告承建工程交付验收时对此并未提出异议，承德正元工程造价咨询有限公司在对本案涉诉工程进行鉴定时亦根据不同井室不同爬梯的材料及人工费用做出不同的价格评估，回填土夯实、回填细砂及井室深度等问题，鉴定机构根据双方认可的洽商记录及现场勘查的实际情况出具鉴定报告，符合公平、公正的原则，且在工程验收时，被告方对此并未提出异议，故被告就上述问题提出补充鉴定的申请，不符合法律规定，本院不予支持。原告提交的20号证据虽系原告单方制作已付款明细，但双方对此证据均无异议，被告亦认可已付款数额，本院对原告提交的20号证据予以采信。被告提交的1、2号证据同原告提交的1、5号证据，具有真实性、合法性、关联性，且双方均无异议，故本院予以采信；被告提交3、4号证据系建筑行业工程量计算方法及规则，虽然真实合法，但以此作为证明原告结算超出实际工程量的直接、单独证据使用，缺乏关联性，且原告对此两份证据亦不予认可，故本院对被告提交的3、4号证据不予采信；被告提交的5-15号证据均为被告单方制作的工程质量问题说明，系其自行陈述，被告不能提交其他证据对此主张予以佐证，原告方对被告陈述的事实亦不予认可，故本院对该部分证据的证明效力不予采信；被告方提交的16号证据系由监理公司出具的证明，因监理公司是代表开发单位即本案被告方参与工程施工管理及监督的机构，其作为证人与被告存在利害关系，其提供的证据亦缺乏真实性，且原告方对此证据不予认可，故本院对该份证据不予采信；被告提交的17-22号证据均系为工程质量问题而支付的维修费用，原告对该部分证据的真实性不予认可，被告亦不能就该部分证据与本案具有关联性提交相关证据予以证实，故对于被告提交的17-22号证据本院不予采信；被告提交的23号证据系其申请司法鉴定机构所作的鉴定意见书一份，被告申请鉴定的事项为原告承接工程存在的质量问题及列出工程漏项清单，本院认为，在原告施工过程中对于工程项目变更有洽商记录经被告职员签字认可，工程竣工时有被告委托的监理单位予以验收，对原告所交付工程的质量问题并未提出异议并出具验收报告，证明该工程经验收合格；另，原告承包的工程于2010年12月底前陆续交付验收完毕至本案立案之日已有三年之余，双方合同约定的两年保修期业已届满，被告接收原告交付的工程，且该区域内商品房主体通过验收已交付业主使用至今，被告于案件审理过程中提出质量问题并申请鉴定，现场所勘查的状况已无法恢复到原告竣工时，即使存在质量问题，亦不能证明该质量问题形成的原因及其与原告施工是否存在因果关系，故被告对已交付验收并实际使用的工程提出质量异议并申请鉴定，不符合法律规定，本院在鉴定前对该鉴定的必要性、存在的风险等事项已对被告充分释明，但被告仍坚持申请鉴定，本院认为该鉴定结论不能成为阻却被告履行支付工程款义务的理由，对此鉴定结论本院不予采信。
根据上述有效证据，通过开庭审理，本院查明以下事实：
2009年8月25日、2009年9月15日，原告承德中惠智能暖通燃气工程有限公司与被告唐山华育房地产有限公司承德分公司就被告开发的双滦区御水花园小区项目西区分别签订《排水施工协议》和《供水外网施工协议》各一份，在两份合同中均约定了工程范围、工程质量、工程造价标准、结算方式及双方权利义务等内容。合同签订后，原告按照约定进驻现场开始施工。至2010年11月21日和2010年12月31日，上述两部分工程陆续竣工并经被告方委托的监理单位验收合格且出具竣工报告。在进行以上工程施工期间，原告于2010年8月20日又与被告签订了《消防外网施工协议》承接了被告发包的该小区消防外网工程，原告亦按照施工协议约定进行现场施工，并于2010年11月17日经被告方委托的监理单位验收合格并出具验收报告。在原告对上述工程进行施工期间，涉及工程项目所做的变更均有“工程洽商记录”载明，且该记录亦由被告方部门经理“刘山”签字认可。2010年11月和2011年12月原告就承接的全部工程制作完成工程量清单，但被告未予认可，后原告又于2013年8月30日第二次将工程量及工程材料调价表报经被告方工程技术人员“许跃涛”核实签字，2013年11月6日，由被告方工作人员经手签收了原告报送的“御水花园西区工程决算书”（工程造价款为3771944.53元），但被告对该决算未予答复，亦未与原告进行协商结算。原、被告在施工合同中未约定竣工结算期限，亦没有关于在一定期限内不予答复即视为认可竣工结算文件的约定。自2010年12月31日原告将其承包的全部工程经验收合格后交付被告,至2012年12月30日原告所承接的上述工程保修期均已届满。截止原告起诉日（2012年12月24日）被告方已向原告支付双滦区御水花园小区西区工程款2222005元（包括以房屋抵顶部分工程款）。原告方根据其决算价格，向二被告主张剩余工程款1971944.53元，未果，故原告来院起诉，请求以鉴定方式确定工程造价并作为工程款数额的计算依据，判令二被告连带给付剩余工程款数额并按银行同期贷款利率自2011年1月1日起支付逾期付款利息至实际付款日止。
另，本案在审理过程中，原告就其承接双滦区御水花园小区西区工程的总造价申请司法鉴定，本院依法委托承德市中级人民法院司法技术辅助室对外委托承德市承德正元工程造价咨询有限公司，该机构接受委托并出具鉴定报告，鉴定结果为“御水花园西区外网工程总造价为2905729.61元”；被告就原告承接工程施工质量申请进行鉴定并申请列出未做工程项目，河北省科技咨询服务中心接受法院委托，出具鉴定意见书，并在该鉴定意见书中分别列出原告方未按设计图纸要求进行施工的工程项目以及该工程存在没有按图纸施工、未经同意擅自修改设计等质量问题。
本院认为，原、被告之间就双滦区御水花园小区西区供、排水外网工程及消防外网工程所签订的施工合同，系当事人真实表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应按照合同约定，全面履行各自义务。原告根据合同约定按照被告提供的图纸要求进行施工，在施工过程中虽有某些施工项目的变更,但已由被告方工作人员签字认可,该职务行为应视为被告对所变更施工项目的同意，故被告不予认可工程变更项目的抗辩理由不能成立，被告据此认为原告施工存在质量问题的抗辩理由亦不能成立，本院对此不予支持。另，被告辩称原告所承接的工程竣工后系自行组织验收，但在原告提交的每项工程验收材料中均有被告委托的监理单位对工程质量评定意见并在竣工报告上签名和盖章，根据《中华人民共和国建筑法》第三十一条规定：“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。……”和第三十二条之规定：“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督”，由此可以看出，监理单位接受建设单位的委托后有权根据法律规定代表建设单位对施工方的工程项目检验评定工程质量，该行为属其职权范围，被告对其委托的监理单位行使职务的行为应予承担相应的民事责任。因此被告提出原告完工后系自行组织验收的主张，理由不能成立，本院不予支持。由于原告所承建工程在被告委托的监理单位验收合格并出具验收报告后，已于2010年12月31日交付被告，被告接收并实际使用至今，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，若被告认为该工程属未经验收合格的工程，则其不应予以接收并使用，否则，即应在工程验收合格后依约支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，据此，被告以原告承建工程存在质量问题拒绝履行付款义务的抗辩理由不能成立，本院不予支持。被告以质量问题所需维修费用抵顶欠付工程款的主张亦不能成立，本院不予支持。对于原告所主张的工程款数额，本院认为，因原、被告没有就工程结算达成一致，应以原告在起诉状中认可由鉴定机构出具的鉴定报告所确定的数额为准。现该鉴定报告所确定的工程款总额为2905729.61元，另因原告承建的上述工程根据双方合同约定，均已超过工程保修期，故原告请求被告按照工程总造价扣减已付工程款数额后支付剩余工程款的主张，事实清楚，证据充分，本院予以支持。另有15000元费用被告主张应计算在已付工程款数额中，原告对此笔费用不予认可，被告就此主张亦未能提供相关证据予以证实，故本院对被告的该项主张不予支持。
另，原告要求被告支付欠付工程款利息的主张，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，因原、被告所签订的施工合同对欠付工程款的利息均未约定，故应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，本案涉诉工程已于2010年12月31日经验收合格全部交付被告，故被告应从2011年1月1日起向原告支付欠付工程款及利息，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定按中国人民银行同期同类贷款利率计息，据此，原告请求被告按银行同期贷款利率自2011年1月1日起支付欠付工程款利息的主张，符合法律规定，本院予以支持。由于被告唐山华育房地产有限公司承德分公司系被告唐山华育房地产有限公司下属分支机构,依法登记并领取营业执照,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条第（五）项之规定，其享有诉讼主体资格,但根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司设立机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，该分公司不具备承担民事责任的能力，其民事责任应由作为其设立机构即唐山华育房地产开发有限公司承担。本案中，考虑到唐山华育房地产有限公司承德分公司虽是唐山华育房地产有限公司的分支机构，但其拥有相应的资产，具有一定的偿付能力，其财产亦属于唐山华育房地产有限公司财产，故应从分公司财产中先行支付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下：
被告唐山华育房地产有限公司承德分公司尚欠原告承德中惠智能暖通燃气工程有限公司工程款人民币683724.61元(计算方法:鉴定工程总造价2905729.61元-已付工程款2222005元)及利息（自2011年1月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；该款由被告唐山华育房地产有限公司于本判决生效后十日内付清；
如果不能按照上述期限履行给付金钱的义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27548元，诉讼保全费5000元，合计32548元，由被告唐山华育房地产有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。
审 判 长 孙爱权
代理审判员 何艳利
人民陪审员 周亚军
二〇一五年四月三十日
书 记 员 高艳红
判后提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条第（五）项民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；
《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《中华人民共和国合同法》第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《中华人民共和国建筑法》第三十一条实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。
《中华人民共和国建筑法》第三十二条建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……
