上诉人承德中惠智能暖通燃气工程有限公司、唐山华育房地产有限公司承德分公司、唐山华育房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）承民终字第1657号

上诉人（原审原告）承德中惠智能暖通燃气工程有限公司，住所地：承德市双桥区下营房银都海棠园4号楼104室。

法定代表人杨荣森，经理。

委托代理人姜文韬，河北山庄律师事务所律师。

上诉人（原审被告）唐山华育房地产有限公司承德分公司，住所地：承德市双滦区双塔山镇御水花园227号楼1号底商。

负责人郭敏忠。

委托代理人曹健，该公司职员。

上诉人（原审被告）唐山华育房地产有限公司，住所地：河北省唐山市路北区北新西道61号。

法定代表人郭胜华，董事长。

委托代理人张智星、王海超，该公司职员。

上诉人承德中惠智能暖通燃气工程有限公司（以下简称中惠公司）、唐山华育房地产有限公司承德分公司（以下简称华育承德分公司）、唐山华育房地产有限公司（以下简称华育公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2014）双滦民初字第375号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中惠公司的委托代理人姜文韬、华育承德分公司的委托代理人曹健、华育公司的委托代理人张智星、王海超到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原判认定，2009年8月25日华育承德分公司作为甲方与乙方中惠公司签订《排水施工协议》一份，合同约定：甲方将御水花园小区西区主排水管道及化粪池委托给乙方施工，采取包工包料形式，施工范围：按甲方提供的图纸及划定的范围施工，具体内容：小区内室外主排水管道。结算方式：工程执行预决算，定额套用2008年河北安装定额，费用定额及有关规定，费用按三类取费进行施工结算。工程质量：根据国家有关规定、规范及甲方要求进行施工，质量达到合格。付款方式：乙方进场施工后，工程施工到总工程量的50%时，支付预算总造价的30%，工程量完成90%时，支付预算造价的40%。完工后支付预算造价的15%，结算后支付造价的10%，剩余5%为保修金。待保修期满后支付。甲乙双方责任：甲方责任：提供施工所需的图纸及各种要求、协调与其他单位的关系、派代表随时检查施工质量、负责协调施工所需水、电，费用由乙方支付。乙方责任：向甲方、建立监理本企业的各项资料、按甲方提供图纸及要求施工并符合规范要求、及时将施工资料报甲方及监理、负责安全管理在施工中出现一切工伤事故自行承担、随时接受甲方、监理的检查、组织甲方、监理及相关部门验收。工程质量：按图纸及有关规范施工，质量达到合格。保修期：根据国家有关规定，保修期为两年。

同年9月9日华育承德分公司作为甲方与乙方中惠公司签订《供水外网施工协议》一份，合同约定：甲方将御水花园小区西区供水外网委托乙方施工，工程名称：御水花园西区供水工程。施工期限：自甲方通知乙方进场施工之日后60天内完成。承包方式：包工包料执行预决算。工程造价标准：经双方协商达成一致，依据施工图、工程总量按08年河北市政安装定额及费率表，按三类取费，但措施费降26%计算工程造价。工程完工后2个月内完成结算，工程暂定160万元。工程范围：甲方提供供水施工图的现有尺寸全部范围，并包括仪表及各楼供水相连接（各楼及供水管出外墙1.5米），管道沟挖填、各种井挖填砌筑等。工程质量：所有施工项目施工质量合格，达到建设主管部门按国家规范要求验收标准。付款方式：工程量完成60%时付总工程款的30%，完工后付至总工程款的80%，结算后付至总工程款的95%，剩余5%作为保修金，待保修期满后支付。工程保修期：自完工后两年（由于人为因素或不可抗力造成的损坏不在保修范围之内）。甲乙双方责任同《排水施工协议》基本一致。合同签订后，中惠公司按照约定进驻现场开始施工。至2010年11月21日和2010年12月31日，上述两部分工程陆续竣工并经华育承德分公司委托的监理单位验收合格，并出具竣工报告。

在进行以上工程施工期间，2010年8月8日华育承德分公司作为甲方与乙方中惠公司又签订《消防外网施工协议》一份，合同约定：甲方将御水花园小区西区消防外网委托乙方施工，具体事宜如下：工程名称：御水花园西区外网消防工程。施工地点：双滦应营子村。工程期限：自甲方通知乙方进场施工之日后60天内完成。承包方式：包工包料执行预决算。工程造价标准：经双方协商达成一致，依据施工图、工程总量按08年河北市政安装定格及费率表，按三类取费，但措施费降26%计算工程造价。工程完工后2个月内完成结算。工程范围：甲方提供消防外网设计施工图，与各楼口及商铺消防管出外墙面1.5米连接，管道沟挖填、各自井室挖填砌筑等，总管道进入消防控制室内。工程质量：所有施工项目施工质量合格，达到建设主管部门按国家规范要求的验收标准。付款方式：工程量完成60%时付总工程款的30%，完工后付至总工程款的80%，结算后付至总工程款的95%，剩余5%作为保修金，待保修期满后支付。工程保修：自完工后两年（由于人为因素或不可抗力造成的损坏不在保修期范围内）。甲乙双方责任同《排水施工协议》基本一致。合同签订后，中惠公司亦按照施工协议约定进行现场施工，并于2010年11月17日经华育承德分公司委托的监理单位验收合格，并出具验收报告。在中惠公司对上述工程进行施工期间，涉及工程项目所做的变更均有“工程洽商记录”载明，且该记录亦由华育承德分公司方部门经理刘山签字认可。2010年11月和2011年12月中惠公司就承接的全部工程制作完成工程量清单，但华育承德分公司未予认可，后中惠公司又于2013年8月30日第二次将工程量及工程材料调价表报经华育承德分公司工程技术人员许跃涛核实签字，2013年11月6日，由华育承德分公司工作人员经手签收了中惠公司报送的“御水花园西区工程决算书”（工程造价款为3771944.53元），但华育承德分公司对该决算未予答复，亦未与中惠公司进行协商结算。中惠公司、华育承德分公司在施工合同中未约定竣工结算期限，亦没有关于在一定期限内不予答复即视为认可竣工结算文件的约定。自2010年12月31日中惠公司将其承包的全部工程经验收合格后交付华育承德分公司，至2012年12月30日中惠公司所承接的上述工程保修期均已届满。华育承德分公司已向中惠公司支付双滦区御水花园小区西区工程款2222005.00元人民币（包括以房屋抵顶部分工程款）。中惠公司根据其决算价格，向华育承德分公司、华育公司主张剩余工程款1971944.53元，未果。故中惠公司于2012年12月24日诉至本院，请求以鉴定方式确定工程造价，并作为工程款数额的计算依据，判令华育承德分公司、华育公司连带给付剩余工程款数额，并按银行同期贷款利率自2011年1月1日起支付逾期付款利息。

另查明，本案在审理过程中，中惠公司就其承接双滦区御水花园小区西区工程的总造价申请司法鉴定，本院依法委托承德正元工程造价咨询有限公司鉴定。承德正元工程造价咨询有限公司于2014年12月8日作出承正元鉴字（2014）12号鉴定报告，

鉴定结果为：“御水花园西区外网工程总造价为2905729.61元”；华育承德分公司就中惠公司承接工程施工质量申请进行鉴定并申请列出未做工程项目，河北省科技咨询服务中心接受法院委托，出具鉴定意见书，并在该鉴定意见书中分别列出中惠公司未按设计图纸要求进行施工的工程项目以及该工程存在没有按图纸施工、未经同意擅自修改设计等质量问题。据此，原审法院认为，原、被告之间就双滦区御水花园小区西区供、排水外网工程及消防外网工程所签订的施工合同，系当事人真实表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应按照合同约定，全面履行各自义务。原告根据合同约定按照被告提供的图纸要求进行施工，在施工过程中虽有某些施工项目的变更，但已由被告方工作人员签字认可，该职务行为应视为被告对所变更施工项目的同意，故被告不予认可工程变更项目的抗辩理由不能成立，被告据此认为原告施工存在质量问题的抗辩理由亦不能成立，本院对此不予支持。被告辩称原告所承接的工程竣工后系自行组织验收，但在原告提交的每项工程验收材料中均有被告委托的监理单位对工程质量评定意见，并在竣工报告上签名和盖章，根据《中华人民共和国建筑法》第三十一条规定：“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。……”和第三十二条之规定：“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督”，由此可以看出，监理单位接受建设单位的委托后有权根据法律规定代表建设单位对施工方的工程项目检验评定工程质量，该行为属其职权范围，被告对其委托的监理单位行使职务的行为应予承担相应的民事责任。因此被告提出原告完工后系自行组织验收的主张，理由不能成立，本院不予支持。由于原告所承建工程在被告委托的监理单位验收合格，并出具验收报告后，已于2010年12月31日交付被告，被告接收并实际使用至今，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，若被告认为该工程属未经验收合格的工程，则其不应予以接收并使用，否则，即应在工程验收合格后依约支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。据此，被告以原告承建工程存在质量问题拒绝履行付款义务的抗辩理由不能成立，本院不予支持。被告以质量问题所需维修费用抵顶欠付工程款的主张亦不能成立，本院不予支持。对于原告所主张的工程款数额，本院认为，因原、被告没有就工程结算达成一致，应以原告在起诉状中认可由鉴定机构出具的鉴定报告所确定的数额为准。现该鉴定报告所确定的工程款总额为2905729.61元，另因原告承建的上述工程根据双方合同约定，均已超过工程保修期，故原告请求被告按照工程总造价扣减已付工程款数额后支付剩余工程款的主张，事实清楚，证据充分，本院予以支持。另有15000元费用被告主张应计算在已付工程款数额中，原告对此笔费用不予认可，被告就此主张亦未能提供相关证据予以证实，故本院对被告的该项主张不予支持。

原告要求被告支付欠付工程款利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，因原、被告所签订的施工合同对欠付工程款的利息均未约定，故应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，本案涉诉工程已于2010年12月31日经验收合格全部交付被告，故被告应从2011年1月1日起向原告支付欠付工程款及利息，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定按中国人民银行同期同类贷款利率计息。据此，原告请求被告按银行同期贷款利率自2011年1月1日起支付欠付工程款利息的主张，符合法律规定，本院予以支持。由于被告唐山华育房地产有限公司承德分公司系被告唐山华育房地产有限公司下属分支机构，依法登记并领取营业执照，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十二条第（五）项之规定，其享有诉讼主体资格，但根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司设立机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，该分公司不具备承担民事责任的能力，其民事责任应由作为其设立机构即唐山华育房地产开发有限公司承担。本案中，考虑到唐山华育房地产有限公司承德分公司虽是唐山华育房地产有限公司的分支机构，但其拥有相应的资产，具有一定的偿付能力，其财产亦属于唐山华育房地产有限公司财产，故应从分公司财产中先行支付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：被告唐山华育房地产有限公司承德分公司尚欠原告承德中惠智能暖通燃气工程有限公司工程款人民币683724.61元（计算方法：鉴定工程总造价2905729.61元-已付工程款2222005元）及利息（自2011年1月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；该款由被告唐山华育房地产有限公司于本判决生效后十日内付清；

宣判后，原审原告中惠公司、原审被告华育承德分公司、华育公司均不服，向本院提起上诉。上诉人中惠公司主要上诉理由是：一审对实体判决正确，但我公司在一审诉讼过程中对工程造价提出鉴定，为此支出鉴定费3万元人民币，该3万元鉴定费应由华育承德分公司、华育公司承担，但一审未予判决，属于漏判。请求二审法院予以纠正。

华育承德分公司、华育公司辩称：对于中惠公司所提的三万元鉴定费，一审法院就工程造价对外委托鉴定时，既没有征求双方选择鉴定机构的意见，也没有组织双方当事人就鉴定资料进行质证，该鉴定报告不具有合法性，费用也不应由我公司承担。鉴定费属于诉讼费范畴，按照最高院收费办法的有关规定，不能就诉讼费单独上诉。请求依法驳回中惠公司的诉讼请求。

上诉人华育承德分公司、华育公司主要上诉理由是：一、中惠公司没有按设计文件和合同约定进行施工，致使排水外网等工程存在管道破损、倒坡和工程项目丢项等问题，上诉人为此支出的修缮费用，应在应付工程款范围内抵销。一审判决将中惠公司未施工项目计入工程造价和没有抵消工程质量维修费用错误。二、中惠公司提交的工程竣工报告，记载的时间2011年1月1日只是工程竣工时间，一审判决自2011年1月1日支付工程利息证据不足。三、一审法院判决诉讼费、保全费全部由上诉人承担显失公平。请求二审法院撤销原判，改判驳回中惠公司的诉讼请求。

中惠公司辩称：一审对工程量和工程质量的认定完全正确。一审判决依据的是鉴定机构鉴定的工程造价，而鉴定机构鉴定的工程造价是中惠公司实际完成的工程量，华育公司所称的所谓的工程质量和维修费用应抵消是不能成立的。一审判决上诉人支付工程款的利息有法律依据，判决华育公司承担诉讼费、保全费等完全正确。请求二审驳回上诉，维持一审判决。

二审法院查明的事实与原审法院认定事实一致。

本院认为，上诉人华育承德分公司与上诉人中惠公司签订的《排水施工协议》、《供水外网施工协议》、《消防外网施工协议》均是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人应按照约定认真履行各自的义务。中惠公司已按合同约定履行了相关义务，并经华育承德分公司委托的监理单位验收合格实际交付使用。华育承德分公司应按合同约定结清工程款，而华育承德分公司以工程质量及施工有漏项为由拒付工程款，于法无据，且在一审中并未就此提出反诉，其主张工程质量存在问题，原审法院不予支持正确。由于双方对该工程的结算存有争议，华育承德分公司对其尚欠的工程款未有支付，致使中惠公司起诉后，申请对该工程的造价由有资质的鉴定机构进行了鉴定，鉴定结果是华育承德分公司仍欠中惠公司683724.61元工程款，华育承德分公司应继续履行给付义务。原审判决华育承德分公司给付中惠公司工程款683724.61元人民币正确，本院予以支持。

上诉人中惠公司称：一审对实体判决正确，但其在一审诉讼过程中对工程造价提出鉴定，为此支出鉴定费3万元人民币，该3万元鉴定费应由华育承德分公司、华育公司承担，但一审未予判决，属于漏判。根据《诉讼费交纳办法》第十二条的规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”因中惠公司在一审中作为原告提起诉讼，并要求对工程造价进行鉴定，以证明其主张，故其承担鉴定费用并无不当，符合法律规定。

上诉人华育承德分公司、华育公司称，一审判决将中惠公司未施工项目计入工程造价和没有抵消工程质量维修费用错误，上诉人为此支出的修缮费用，应在应付工程款范围内抵销。因中惠公司所承建的工程在2010年11月21日、2010年12月31日、2010年11月17日经华育公司委托的监理单位验收合格并出具验收报告，中惠公司在2010年12月31日已将该工程交付于华育公司，华育公司接受，并将所建房屋进行出售，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，若华育公司认为该工程属未经验收合格的工程，则其不应予以接收并使用，华育公司接收、交用户使用至今已四年有余，期间并未提出质量问题及其它异议，早已过了两年质保期，故其抵销修缮费用的主张，本院不予支持。

上诉人华育承德分公司、华育公司还提出：中惠公司提交的工程竣工报告，记载的时间2011年1月1日只是工程竣工时间，一审判决自2011年1月1日支付工程款利息证据不足。一审法院判决诉讼费、保全费全部由上诉人承担显失公平。因中惠公司主张该工程在2010年12月31日竣工验收后就交付于华育公司，且有监理单位出具的验收报告予以佐证，工程验收合格后即予以交付，符合法律规定及建设工程运作规律，而上诉人华育承德分公司、华育公司主张该工程于2012年底才交付使用，中间相差将近两年的时间，且华育承德分公司、华育公司未能提供相应的证据证明其主张，本院认为其主张有悖常理，原审法院判决自2011年1月1日起由其支付工程款及利息并无不当。

根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的有关规定，一审法院判决由上诉人华育公司承担全部诉讼费用显属不当，应予纠正，应按胜诉率负担为宜。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人华育承德分公司、华育公司的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。但诉讼费的负担应予调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费27548.00元人民币，由上诉人唐山华育房地产有限公司承担9552.00元人民币，由上诉人承德中惠智能暖通燃气工程有限公司承担17996.00元人民币。保全费5000.00元人民币，由上诉人唐山华育房地产有限公司承担。鉴定费30000.00元人民币，由上诉人承德中惠智能暖通燃气工程有限公司承担。二审案件受理费28098.00元人民币，由上诉人唐山华育房地产有限公司承担27548.00元人民币，由上诉人承德中惠智能暖通燃气工程有限公司承担550.00元人民币

本判决为终审判决。

审　判　长　　张认众

审　判　员　　李红梅

代理审判员　　王立娟

二〇一五年九月十日

书　记　员　　魏　华