**与上海成康建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）苏中民终字第02401号

上诉人（原审被告）上海成康建筑工程有限公司，住所地上海市嘉定区宝安公路2889号2幢A1368室。

法定代表人张建强，总经理。

委托代理人杨铮，江苏九胜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）**。

委托代理人崔亚芳。

委托代理人周定标，上海市同建律师事务所律师。

上诉人上海成康建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院作出的（2014）吴江民初字第1291号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：成康公司通过招投标，于2004年2月8日取得了顺利公司东方花园一期工程B标段工程的中标通知书，明确中标价为2032万元，双方于2004年2月23日签订施工合同。合同签订后，B标段工程实际于2004年3月12日开工，于2005年6月10日竣工。后双方对结算达成合意，确认土建工程价款为19331113.8元，安装工程价款为1680000元。

成康公司通过招投标，于2004年6月2日取得顺利公司东方花园一期人防工程的中标通知书，明确中标价为15405739.06元，双方于2004年6月22日签订施工合同。合同签订后，人防工程于2004年7月9日开工，于2005年5月16日经四方验收合格，工程竣工，现已投入使用。后双方结算工程总价款为19542385.83元，其中应扣减土建减少项目价款646212.40元及施工期间罚款1000元。由于成康公司逾期竣工，在扣除合理顺延工期天数124天后，仍逾期22天，承担了违约金165000元。施工中，成康公司为人防工程施工用电78540度，B标段工程施工用电155052度，按顺利公司主张垫付的电费168443.19元计算，人防工程用电电费为56635.19元。

成康公司向顺利公司主张结算工程款，诉至苏州市中级人民法院，苏州中级人民法院判决顺利公司应支付成康公司工程款（包括人防工程、B标工程）4650877.38元及自2007年1月1日至判决生效之日止按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率为标准计算的利息，顺利公司返还成康公司保证金1100000元（包括人防工程、B标工程）等。顺利公司提起上诉，江苏省高级人民法院驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费127480元、诉讼保全费5000元，合计132480元，由成康公司负担52992元，由顺利公司负担79488元；反诉案件受理费30792元，由顺利公司负担25918.2元，成康公司负担4573.8元。二审案件受理费48350元，由顺利公司负担。成康公司累计承担诉讼费用57565.8元。本案庭审中，**提交上述两份票据，主张其本人于2007年5月9日缴纳案件受理费67231元、诉讼保全费5000元，合计72231元。因不服苏州市中级人民法院一审判决，上诉至江苏省高级人民法院，其本人于2008年6月4日缴纳案件受理费13256元。成康公司认为是公司缴纳的，并认为只要看账册就清楚了。经原审法院要求成康公司限期提供相应的付款凭证及财务明细，并释明了相应的不利后果，但成康公司至今未提交。

另查明：成康公司于2004年5月17日向**出具收条一份，载明：收到**现金80万元，已汇到顺利公司。**主张该80万元为保证金。庭审中，**自认成康公司已退还保证金50万元，尚余30万元。成康公司于2004年7月10日任命**为东方花园一期人防工程项目部常务副经理，全权负责人防工程中的一切事项。2004年9月24日，成康公司与**签订《内部承包协议书》一份，约定成康公司聘任**为公司第二工程处经理，聘用期与承包期限同步。**实行独立核算、自负盈亏，**承包经营的工程款扣除上缴款（按工程结算价款的2%）后，所发生的经营盈亏，有**负责并有自行支配权。**在履行承接工程合同中所发生的一切债权债务均由**承担。2004年9月28日，成康公司向**颁发聘书。2006年11月21日，成康公司委托**至顺利公司办理东方花园一期人防工程的决算事项以及商议退回工期保证金300000元事项。2006年12月26日，成康公司的工作人员孙建平出具收条，载明收到**交来单位工程竣工验收报告、延长工期报审表、工程（人防）用款汇总表。2011年7月18日，张建强代表成康公司出具情况说明，其中有文字表述：“作为东方花园一期人防工程承包人**”。

再查明，成康公司认为东方花园一期人防工程的承包人是公司第八工程处的徐范，并提供《工程承包协议》复印件及徐范致成康公司的请款函复印件，载明成康公司有意向委托徐范参加办理投标事宜，如中标确保由徐范全权负责施工。请款函中请求的费用均为徐范参加招投标及进行施工前准备而发生的费用。经原审法院要求成康公司提供其与徐范就人防工程的工程款往来，但成康公司表明具体支付金额不清楚，且至今未提交任何证据。

庭审中，**自认收到成康公司的工程款15796611.73元，其中用于人防工程的为13925323.38元，用于B标段工程的为1871288.35元。成康公司对付款金额没有提供任何证据，且未提出异议。同时**自认收到成康公司退还的工程保证金50万元。

又查明：2005年7月1日，江苏国信工程咨询监理有限公司盛泽镇东方花园项目监理部、苏州顺利房地产开发有限公司共同出具证明，证明：东方花园B标工程由于工程缺少管理人员等等原因，成康公司总经理张建强委托朱柏林、**两人负责管理，原10#、13#、16#房施工的黄辉负责完成B标后期收尾及修补返工工程，直到验收合格为止。因朱柏林春节后未来工地，B标后期收尾及修补工程一直由**经办负责至工程验收合格为止。

以上事实，有原审原告提供的（2012）苏中民初字第0095号民事判决书、（2014）苏民终字第0099号民事判决书、收条、任命书、内部承包协议书、聘书、委托书、收条、情况说明、诉讼费票据二份、证明，原审被告提供的工程承包协议复印件、请款函复印件及原审原、被告双方的当庭陈述等证据予以证实。

原审原告**诉称：2004年，原审被告参与苏州市吴江区盛泽镇东方花园一期人防工程招投标，同时聘任原审原告为原审被告公司第二工程处经理，由原审原告独立核算、自负盈亏，承包经营上述东方花园一期人防工程。为此原审原告给付原审被告转付苏州顺利房地产开发有限公司（以下简称顺利公司）保证金80万元。同年6月原审被告取得中标通知书，同年7月原审被告出具任命书，任命原审原告为人防工程项目部常务副经理，全权负责人防工程中的一切事项。同年9月24日，原审原、被告签订内部承包协议书，具体约定了双方权利义务。原审原告按约进场施工，上述人防工程于2005年5月16日经建设单位、监理单位、施工单位和设计单位四方验收合格，工程竣工，现已投入使用。施工中，由于东方花园B标工程缺少管理人员，原审被告委托原审原告经办负责B标工程后期收尾及修补返工工程。原审原告参与实施了部分B标工程后期收尾、修补返工工程及相关的结算工作。

上述人防工程总决算价19542385.83元，扣除未施工工程款646212.4元，人防工程罚金、电费、违约金计222627.37元，工程税金4.27%及公司管理费2%计678898.35元，原审原告已收已用工程款13925323.38元，原审被告尚结欠原审原告人防工程款4069324.36元。期间，原审原告多次催促原审被告对账结款，原审被告均以顺利公司未给付工程款为由，拖而不结。2007年3月21日，原审原、被告达成会议纪要，决定由原审原告承担律师费、诉讼费，以原审被告名义向顺利公司提起诉讼。现该诉讼已审理结案。原审被告长期拖欠原审原告工程款和保证金的行为，侵害了原审原告的合法权益，现诉至法院请求判令原审被告给付原审原告东方花园一期人防工程款4069324.36元并支付逾期付款利息2242705.24元（自2007年1月1日至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算），判令原审被告返还原审原告工程保证金300000元，判令原审被告给付原审原告B标工程借用材料款145580.70元，判令原审被告返还原审原告垫付的江苏省高级人民法院退回案件受理费13256元及苏州市中级人民法院退回案件受理费43338.60元（72231元-72231元＊40%）合计56594.60元。

原审法院认为，原审原告**提供的内部承包协议书及原审被告成康公司出具的收到原审原告80万元后转付给顺利公司的收条、任命书、聘书、委托原审原告办理人防工程决算的委托书等证据，已形成证据锁链，证明原审被告成康公司将其通过招投标取得的承包东方花园一期人防工程转包给原审原告**，原审法院予以认定。原审被告成康公司关于徐范系一期人防工程的承包人的抗辩，无证据证实，原审法院不予采信。原审原告**与原审被告成康公司之间的建设工程施工合同，因原审被告将其承包的全部工程（一期人防工程）转包给原审原告**，且原审原告**未取得建筑施工企业资质，故应认定为无效。东方花园一期人防工程于2005年5月16日经四方验收合格，工程竣工，现已投入使用，故原审原告**请求原审被告成康公司按内部承包协议书的约定支付工程价款的，应予支持。一期人防工程的结算价款为18673538.24元（19542385.83元-减少项目646212.40元-罚款1000元-电费56635.19元-违约金165000元），原审原告自认应向原审被告支付管理费2%即373470.76元及原审被告已实际付款15796611.73元，原审被告尚结欠原审原告一期人防工程款2503455.75元。原审原告自认税金应按4.27%缴纳即797360.08元，根据原审原告提供的清单显示已缴纳税金505891.73元（227237.44元＋278654.29元），尚应缴纳税金291468.35元。原审被告在庭审中坚持否认与原审原告之间存在转包关系，且经原审法院释明后仍未能明确具体的税率，由于原审被告未能明确具体税率并提供已开发票的金额等证据，原审法院无法确定原审原告应支付原审被告的税金金额，由原审被告承担相应不利后果，在本案中不予理涉。关于利息，原审原、被告双方的内部承包协议书未约定付款期限，但原审原告**系一期人防工程的实际施工人，原审被告成康公司因其与顺利公司诉讼而享有的以顺利公司欠付工程款为本金，自2007年1月1日起按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率为标准计算利息的债权，原审原告**亦应享有要求原审被告按生效判决确定的时间段支付利息的权利，故原审法院对原审原告向原审被告主张自2007年1月1日至判决生效之日止，按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息的诉讼请求，予以支持。

关于保证金，原审原告提供的收条已能证明原审被告收到原审原告交纳的800000元，虽收条未明确系保证金，但原审被告转付顺利公司的事实可证明该款系保证金的可能性极大，因原审被告已通过诉讼向顺利公司主张退还，并经法院判决支持，现原审原告自认已收回保证金500000元，原审被告未提供任何证据，故原审法院对原审原告要求原审被告返还保证金300000元的诉讼请求，予以支持。

关于B标段工程，首先原审原告**认为由于其经办了B标工程后期收尾、修补工程及结算工作，受原审被告成康公司指令转付B标工程工人工资、材料款等合计1871288.35元，故应从其实际收取原审被告工程款15796611.73元中扣除，其余部分为原审被告成康公司支付一期人防工程的工程款，且该部分支付B标工程的款项在原审被告与顺利公司诉讼过程中已提交证据认可是由原审原告代付。经原审原告申请，原审法院至苏州市中级人民法院、江苏省高级人民法院调取并查阅了原审被告成康公司与顺利公司之间六次诉讼的案卷，但未能调取到如原审原告所述的相应证据。本案中，原审原告提交的分包协议签订方均非原审原告本人，原审原告非B标段工程的实际施工人，即使原审原告受托从事B标工程后期收尾、修补工程及结算工作，在原审被告成康公司未明确指示付款的情况下，原审原告没有义务也没有权利代原审被告成康公司向相关分包施工人支付工程价款，结合原审原告提交的收条部分不能证明与B标工程有关，部分与人防工程混同，原审法院认为原审原告的主张证据不足，原审法院不予采信。其次，原审原告**认为原审被告成康公司因施工B标段工程向其借用材料，价款为145580.70元，提供相关借用人王鲍、朱柏林、顾志明、李良好、黄辉、顾志兴等人出具的借条等凭证，首先原审法院无法核实相关借用人的身份，其次即使相关借用人借用原审原告的材料用于B标段工程，如果相关借用人系分包项目的实际施工人，在包工包料的情况下，也应由实际施工人支付材料款，而与原审被告成康公司无关，原审法院对原审原告要求原审被告返还借用材料的价款的诉讼请求，不予支持。

关于诉讼费用，由于原审原告**系一期人防工程的实际施工人，其实际参与了原审被告成康公司与顺利公司之间的六次诉讼，其持有的二份票据72231元、13256元，在原审被告成康公司未提交缴纳凭证的情况下，原审法院认定该两笔诉讼费用由原审原告**实际缴纳，合计85487元。因原审被告成康公司经苏州中院判决承担诉讼费用57565.8元，由于前六次诉讼为一期人防工程与B标段工程的共同结算，原审法院结合原审原告的自认，酌情认定原审原告**作为一期人防工程的实际施工人应承担60%诉讼费用即34539.48元，故原审被告应返还原审原告垫付的与原审原告利益无关的诉讼费用50947.52元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决如下：一、原审被告上海成康建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原审原告**工程款2503455.75元及支付相应逾期利息（自2007年1月1日至判决生效之日止，按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率计算）。二、原审被告上海成康建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原审原告**保证金300000元。三、原审被告上海成康建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原审原告**垫付的诉讼费用50947.52元。（如采用转帐方式支付，请汇入原审原告**指定帐号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，帐号：0706678011120100001793）四、驳回原审原告**的其他诉讼请求。案件受理费59500元、诉讼保全费5000元，合计64500元，由原审原告**负担22312元，由原审被告成康公司负担42188元，原审被告成康公司负担之数于本判决生效之日起十日内直接给付原审原告**，原审原告已预交的诉讼费用原审法院不再退还。

上诉人上海成康建筑工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：

一、上诉人与被上诉人是委托管理工程关系而不是承包关系。为加强管理，上诉人于2004年7月10日任命**为东方花园一期人防工程项目部项目常务经理，全权负责人防工程中的一切事项。2006年11月21日，上诉人委托被上诉人前往顺利公司办理东方花园一期人防工程的决算事项以及商议退回保证金30万元的事项。

二、认定上诉人与被上诉人是承包关系（转包关系）没有事实和法律依据。内部承包协议书和聘书证明聘任**为第二工程处的经理。承包协议并没有约定被上诉人承包东方花园一期人防工程，也没有聘任被上诉人是东方花园一期人防工程的经理。

三、诉讼费用是上诉人所支付。诉讼费的交纳，一部分是上诉人通过转账的方式向法院支付，一部分是被上诉人领取现金后向法院支付，被上诉人持有票据应到上诉人财务部分入账。

综上，请求二审法院根据事实和法律，对本案作出公正的裁决。

被上诉人**二审辩称，上诉人与被上诉人不仅签订了内部承包协议，而且实际履行了内部承包协议。被上诉人鉴于无力缴纳上诉费没有提起上诉，但原审判决有两处遗漏：

一、被上诉人转付B标工程款1871288.35元。其中1285824.81元系上诉人在其他案件中提供证据确认被上诉人转付；417510.54元系张建强书面确认被上诉人转付；167953元系张建强口头确认被上诉人支付。被上诉人认为证据不足，部分不予支持是无可质疑的。但其中417510.54元是上诉人张建强书面确认被上诉人转付，应当查明并处理。

二、关于利息部分，一部分是4069324.36元的利息，自2007年1月1日至2014年6月9日，计息为2036611元。另一部分是500000元利息，自2007年1月1日至2013年2月3日，计息为206094.258元。请求二审法院补正。

二审查明的事实与原审查明的事实相一致。

本院认为，根据上诉人与**签订的内部承包协议书及成康公司出具的收到**80万元后转付给顺利公司的收据、任命书、聘书、委托**办理人防工程决算的委托书等证据，原审法院认为已形成证据锁链，证明上诉人将其通过招投标取得的东方花园一期人防工程转包给**符合证据规则，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据证实。上诉人上海成康建筑工程有限公司认为徐范系一期人防工程的承包人的抗辩，并无相应证据证实，原审法院未予采信正确。上诉人应当向被上诉人及时支付所欠工程款并承担逾期付款给被上诉人造成的利息损失。**实际参与上海成康建筑工程有限公司与顺利公司之间的诉讼，并持有二份诉讼费票据，原审法院在上诉人未能提供支付凭证的情况下，认定为**交纳正确。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对于被上诉人**提出的代垫费用及利息问题，在二审中本院不予理涉。

综上所述，上诉人上海成康建筑工程有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费59500元，由上诉人上海成康建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨恩乾

审　判　员　　孙　毅

代理审判员　　黄学辉

二〇一五年七月二十日

书　记　员　　毛莉莉