香河县鑫鑫建筑工程有限公司与河北华鹰药业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省廊坊市中级人民法院

民事判决书

（2015）廊民二终字第1058号

上诉人（原审被告、反诉原告）：河北华鹰药业有限公司。住所：香河现代产业园纬三路6号。

法定代表人：丁丛礼，经理。

委托代理人：***，北京市易凯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：香河县鑫鑫建筑工程有限公司。住所：廊坊市香河县淑阳大街西段南侧。

法定代表人：任自新，经理。

委托代理人：***，公司职员。

委托代理人：***，河北***律师事务所律师。

上诉人河北华鹰药业有限公司（以下简称华鹰药业公司）与被上诉人香河县鑫鑫建筑工程有限公司（以下简称鑫鑫建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人华鹰药业公司不服，河北省香河县人民法院（2015）香民初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：2013年7月27日，原告鑫鑫建筑公司与被告华鹰药业公司签订建筑工程承包合同，原告承建被告位于香河县现代产业园内综合办公楼工程。不包括外围：综合楼散水以外部分，但水暖电等管线必须引出散水以外。经双方协商确定，工程期为100日，暂定于自2013年7月29日动工，具体开工时间由被告下达开工令后方可施工。工程总价款3120000元，包工包料。竣工验收合格后15天付总款95%，总款的5%作为***，***在竣工满一年后付清。工程竣工后，原告书面向被告提出竣工验收申请，被告15天内召集有关部门组成工程竣工验收组进行验收。全部合格后，参加验收的部门和人员在竣工验收单上签字确认。被告应按期支付工程款，如有逾期被告应向原告支付违约金，按应付金额的银行同期贷款利率计算。因非被告和非人力不可抗拒原因，原告未按期完成合同内容和期限，每逾期一天，原告应向被告支付本工程总金额百分之一的违约金。工程实际开工日期2013年8月初，完工日期2013年12月26日。2013年12月26日，被告工作人员任志新在工程验收记录签名，设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位均在竣工验收报告加盖印章，被告并未加盖印章。2014年1月4日，被告华鹰药业公司出具收条，收到鑫鑫建筑公司承建办公楼竣工所有资料全套原件。

2014年1月13日，双方签订付款协议，约定原告3日内补全竣工验收所需全部材料，原告补齐竣工验收材料后7日内，由被告组织相关人员进行工程竣工验收，验收合格后，双方立即进行工程结算。结算后，被告扣除***后立即按双方结算支付工程款。截止2014年1月13日，被告共计支付原告工程款1900000元。施工过程中，原、被告双方进行了工程增项洽商，增加了办公楼外网工程、办公楼内地暖工程及4套房间装修工程。洽商工程经廊坊豪钰工程建设招标咨询有限公司鉴定，洽商增项部分的工程造价为313362.28元。原告支出鉴定费10000元。

原审认为，原告鑫鑫建筑公司与被告华鹰药业公司建设工程施工合同关系成立，应受法律保护。被告主张因原告原因双方未进行竣工验收，未结算，本院认为建设工程应当由建设单位组织工程竣工验收，2014年1月4日，被告华鹰药业公司出具收条收到鑫鑫建筑公司承建办公楼竣工所有资料全套原件。虽2014年1月13日，双方签订付款协议，约定原告3日内补全竣工验收所需全部材料，由被告组织相关人员进行工程竣工验收。但协议未注明需补全材料内容，庭审中被告亦未明确需补充材料内容，且原告提交的验收记录和验收报告中，有被告工作人员任志新签名，设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位均加盖印章。因此被告主张因原告原因至今未验收，本院不予采信。

被告对洽商增加工程中办公楼内地暖、4套房间装修、室内电缆铺设不认可，对外网施工认可。本院审查认为，原告提交的增项工程量结算单均有任志新确认，被告认可任志新系其公司员工，工程量结算单明确注明地暖工程、4套房间装修及电料；且被告主张原告尚未交付，亦可证明仅有原告施工了办公楼完工的所有工程，故本院对原告主张施工的洽商增项工程内容予以确认。洽商工程经鉴定，洽商增项部分的工程造价为313362.28元，本院予以确认。原告施工办公楼合同约定价款3120000元，双方认可已经完工，加上洽商增项造价，共计3433362.28元。原告主张被告立即支付工程款1659938.6元，本院支持1533362.28元（3433362.28-1900000）。原告主张被告支付延付工程款利息，因双方2014年1月13日签订付款协议中明确约定原告补全竣工验收所需全部材料，由被告组织相关人员进行工程竣工验收，验收合格后，双方立即进行工程结算，结算后被告支付原告工程款，但双方至今未结算，故本院认为延付工程款利息应从原告主张之日、即起诉之日开始计算为宜，本金1533362.28元，自2014年12月25日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至法院判决确认给付之日止。本案支出增项鉴定费10000元，因双方未约定洽商增项工程款，双方均有责任，原告与被告各负担5000元，原告已经交付10000元，被告直接支付原告鉴定费5000元。

庭审中，被告申请对洽商增项施工的合理时间进行鉴定，原告有异议，认为双方对增项施工未约定起始时间及工期，不能依据鉴定确定工期，本院认为原告异议成立，对被告鉴定申请不予准许。被告反诉原告支付逾期完工违约金1310400元（逾期完工42天，每天支付违约金工程总价款10%），原告有异议，认为原告未收到开工令，实际是8月15日开工，合同工期不含洽商增量工程，本院认为工程洽商增项部分双方并未约定工期，故被告主张原告逾期完工，支付违约金1310400元，本院不予支持。被告反诉原告赔偿300000元药品损失，未提交证据加以证明，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定，判决如下：一、本诉被告河北华鹰药业有限公司于判决生效后5日内给付本诉原告香河县鑫鑫建筑工程有限公司工程款1533362.28元，并支付迟延付款利息，自2014年12月25日起，本金1533362.28元，按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日止。二、本诉被告河北华鹰药业有限公司于判决生效后5日内支付本诉原告香河县鑫鑫建筑工程有限公司鉴定费5000元。三、驳回反诉原告的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20635元，由被告河北华鹰药业有限公司负担。反诉费19300元，由反诉原告河北华鹰药业有限公司负担。

上诉人上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、一审查明部分认定，“工程实际开工日期2013年8月初”。该事实认定模糊不清。一审庭审中，上诉人出示的原告交付的施工日志，日志明确记载的开始日期为2013年8月3日。2、一审对增项工作量的认定有误。原图纸中包含的部分工程，施工方没有施工，但已经计算在总工程量之中。施工方省略的工程包括：进办公楼大门处的屏风墙、外墙空调挂件等。施工方省略的原图纸工程量应与其增加的部分工程量相折抵。地暖的改造问题：原图纸中包含明置暖气管道及暖气片，明置暖气建造价格与改造为地暖的价格相等。因此，增项工程量不应包括地暖的改造。四套房间的装修问题：四套房间在原图纸中就包含部分装修内容，该部分装修的工程量已经包含在总工程量之内，施工方的改造内容的工程量应与原图纸的装修工程量相折抵。折抵后的增加的工程量才可以计算为增项内容。另外，施工方要求认定增加的室外工程包含很多隐蔽工程，施工方没有提供任何施工的方案，不能确定他的施工内容。没有图纸，也就无法进行日后的维护工作。二、一审判决在证据的采信上存在错误。1、一审庭审中：原告出示了2013年12月26日没有上诉人方盖章的验收报告一份和2014年1月4日上诉人收到竣工全套资料原件的收条；上诉人出示了2014年1月13日的付款协议一份，协议明确约定“原告应在3日内补齐竣工验收所需全部材料”。在一审庭审中上诉人也已经就原告提交的竣工材料的不足做出了答复。综上，一审中根本不存在需要补充的材料不明确的情形。因为错误采信证据，导致一审在认定是否竣工验收中出现了错误。2、另外，施工方的竣工验收报告没有发包方指定授权的人参与。竣工验收是非常重大的事件，没有公司的授权，任何人也无权代表公司进行验收。施工方提供的竣工验收报告中的“任志新”签字，是没有任何效力的。法院不应以无权代理的人员的签字，来认定竣工验收报告的效力。3、一审中，原告申请对增加的工程量进行了评估鉴定。鉴定过程中，上诉人并未到场。是原告单方带领鉴定人员进行的鉴定测量工作。庭审中原告表述，所建设的办公楼已交付上诉人；上诉人表述，办公楼未进行交付，是原告单方锁死的大门。从原告单方带领鉴定人员进行鉴定，就可以看出，大门是原告锁死的，办公楼没有交付使用。从而也可以认定原告没有进行竣工验收。三、一审审理程序存在错误。上诉人在一审中提出申请，要求对增加的工程量进行合理工期鉴定。此项申请涉及到施工方是否逾期完工的问题，非常合理，而且非常有必要。但一审法院却做出了不予准许的决定。四、施工方非法将工程分包给不具备任何资质的个人，导致工程质量严重不合格。综上，一审判决认定事实不清、证据采信错误，导致判决错误。请求撤销原判，发回重审或依法改判。

被上诉人辩称，请求法院维持原判驳回上诉，上诉人提出的事实与理由被上诉人均不认可，上诉人提出的开工日期合同明确约定应当由上诉人提供开工令及建委核发的建设工程许可证，且一审中已经对增项工作量进行了工程造价的鉴定，所以对工程内容是双方已经确认的。而合同约定的竣工验收就是被上诉人向上诉人提交了必要的验收材料，且上诉人已经收到并签字，符合合同约定。上诉人主张的增项部分工期双方未明确约定，所以上诉人对此工期进行合理的时间鉴定是没有依据的。被上诉人没有逾期完成工期也没有违约。上诉人应当及时支付拖延的工程款。

经审理查明，二审查明事实与原审认定一致。

本院认为，上诉人与被上诉人双方签订《建筑工程承包合同》后，被上诉人在上诉人未取得开工许可证的情况下延期施工，且涉案工程存在增项变更，工程竣工延期已属必然，被上诉人并不存在违约，亦不应承担相应民事责任。被上诉人所提交的证据证明上诉人工作人员任志新已代表上诉人对工程进行了验收，且上诉人为被上诉人出具收条，证明已收到涉案工程所有资料原件，上述事实亦证明了被上诉人不存在违约行为。原审中已对涉案工程增项部分进行了鉴定，上诉人对其中部分工程量虽有异议，但未提交相应证据予以证明。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实依据而不能成立，上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下；

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28292元，由上诉人河北华鹰药业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一六年二月二十九日

书记员韦丹