安徽亿元建设有限公司、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖12民终2442号

上诉人（原审被告）：安徽亿元建设有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区西湖大道123号阜阳浙商大厦10楼01、02号，统一社会信用代码91341200695709939R。

法定代表人：杨朋涛，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月13日出生，汉族，住安徽省阜南县。

原审被告：阜阳市颍东区口孜镇人民政府，住所地阜阳市颍东区口孜镇，统一社会信用代码11341203670948626U。

负责人：王鲁军，该镇镇长。

委托诉讼代理人：陈正伟，安徽相和律师事务所律师。

上诉人安徽亿元建设有限公司（以下简称亿元公司）因与被上诉人***及原审被告阜阳市颍东区口孜镇人民政府（以下简称口孜镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2020）皖1203民初2330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

亿元公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判其应支付被上诉人工程款1033249.09元，并赔偿被上诉人利息损失（其中以856048.05元为基数，自2018年1月19日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日）；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：涉案工程总价款为3544001.44元，95%是3366801.37元，口孜镇政府实际支付给其的款项是3366800.4元，而其已支付给被上诉人2510752.35元。

***辩称，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。

口孜镇政府辩称，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。

***向一审法院起诉请求：1.判令亿元公司向其支付工程款1033249.09元及逾期利息（其中856049.02元，利息自2018年1月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，为64382.02元；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年8月19日，为34669.99元；其中177200.07元，利息自2019年7月18日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，为642.35元；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年8月19日，为7176.6元。以上本息暂总计为1140120.05元）;2.判令口孜镇政府在欠付工程款范围内承担清偿责任；3.判令本案的诉讼费用、保全费用、保全保险费用由亿元公司、口孜镇政府承担。

一审法院认定事实：2017年2月6日，***借用亿元公司资质，以亿元公司的名义中标口孜镇政府发包的“阜阳市颍东区就业扶贫工厂化车间（三期）建设工程项目（第三标段）”项目。2017年2月13日，亿元公司（承包人）与口孜镇政府（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：“一、工程概况。1、工程名称：阜阳市颍东区就业扶贫工厂化车间（三期）建设工程项目三标段。2、工程地点：阜阳市颍东区口孜镇。4、资金来源：财政资金。5、工程内容：具体内容见招标文件、施工图纸及工程量清单。二、合同工期。工程总日历天数为30天。四、签约合同价为3800523.99元。”签订合同后当天，***开始进场施工。2017年7月18日，涉案工程施工完毕。2018年11月19日，经建设单位、施工单位、项目协助审计单位、颍东区审计局共同确认涉案工程审计核定价为3544001.44元。2018年12月27日颍东区审计局下发《政府投资建设项目单项工程价款审核结果通知单》，确认涉案工程审定决算金额为3544001.44元。

另认定：2017年2月11日，亿元公司（甲方）与***（乙方）签订《建设工程分包合同》，约定：“甲方将阜阳市颍东区就业扶贫工厂化车间（三期）建设工程项目交给乙方负责施工。开工日期：2017年2月13日，合同工期总日历天数30天。合同金额为3800523.99元。付款方式：全部工程验收合同后付至合同价款的70%，审计完成后付至审计价款的95%，剩余5%工程款作为质量保证金两年后无质量问题一次性退还。经测算该项目乙方应交给甲方管理费2%”。

再认定：现涉案工程已竣工并交付使用。口孜镇政府现已向亿元公司支付工程款3366800.4元，亿元公司向***支付工程款2510752.35元。

一审法院认为，一、关于《建设工程施工合同》、《建设工程分包合同》效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承担工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。”***作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，其与亿元公司于2017年2月11日签订的《建设工程分包合同》，双方系以工程分包方式行挂靠之实。故该《建设工程分包合同》因违反法律强制性规定而归于无效。***借用亿元公司资质与口孜镇政府签订的《建设工程施工合同》亦违反了《中华人民共和国建筑法》强制性规定，应为无效。

二、工程款支付主体及工程款数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，《建设工程施工合同》虽然因违反法律强制性规定而被认定无效，但涉案工程已竣工并交付使用。***请求参照合同约定支付工程款的，应当予以支持。***借用亿元公司的资质与口孜镇政府签订《建设工程施工合同》，并自行组织施工，***为实际施工人。亿元公司在未提供施工，仅仅是出借了自己的资质并收取一定数额的管理费的情况下，其作为被挂靠人收到发包方口孜镇政府支付的工程款后，应负有向挂靠人给付工程款的义务。现涉案工程已竣工并交付使用，且已过2年质量保证期，亿元公司应当按照工程款支付节点向***支付工程款。经审计确认涉案工程审定决算金额为3544001.44元，亿元公司已向***支付工程款2510752.35元，尚欠工程款1033249.09元。故***要求亿元公司支付余下工程款1033249.09元，有事实和法律依据，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”《建设工程分包合同》约定：“审计完成后付至审计价款的95%，剩余5%工程款作为质量保证金两年后无质量问题一次性退还。”2018年1月19日，建设单位、施工单位、项目协助审计单位、颍东区审计局共同确认《基本建设工程决算（结算定案表）》。涉案工程审计完成的时间点为2018年1月19日，应退还质量保证金的时间点为2019年7月18日。利息应以856049.02元为基数，自2018年1月19日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还完毕之日止；以177200.07元为基数，自2019年7月18日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还完毕之日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。口孜镇政府作为发包人已向亿元公司支付工程款3366800.4元，尚欠177201.04元未支付，故口孜镇政府应当在欠付工程款177201.04元的范围内对***承担责任。亿元公司在庭审中称***应当支付管理费、工人工资、税金等相关费用来抵扣欠付工程款，但是亿元公司未在举证期限内向法院提请反诉，故在本案中不作处理，亿元公司可另行主张。口孜镇政府称涉案工程存在质量问题，但是未提供证据予以证明，不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽亿元建设有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款1033249.09元，并赔偿***利息损失（其中以856049.02元为基数，自2018年1月19日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还完毕之日止；以177200.07元为基数，自2019年7月18日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还完毕之日止）；二、阜阳市颍东区口孜镇人民政府对欠付工程款177201.04元的范围内对***承担责任；三、安徽亿元建设有限公司于判决生效之日起十日内支付***保全保险费930元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13082元，保全费1979元，由安徽亿元建设有限公司负担。

二审中，当事人均未提供新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***借用亿元公司资质与口孜镇政府签订的《建设工程施工合同》及***与亿元公司签订的《建设工程分包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。鉴于***已进行了实际施工，施工完毕后亦进行了决算审计，其有权主张工程款。口孜镇政府已付亿元公司的工程款为3366800.4元，而非审定工程款3544001.44元的95%即3366801.37元，故亿元公司应支付***利息损失的工程款的基数应为856048.05元（3366800.4元-2510752.35元），一审判决对此计算错误，亿元公司的上诉请求，本院予以支持，并依法对一审判决予以变更。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：

一、维持安徽省阜阳市颍东区人民法院（2020）皖1203民初2330号民事判决第二、三项，即“阜阳市颍东区口孜镇人民政府对欠付工程款177201.04元的范围内对***承担责任”、“安徽亿元建设有限公司于判决生效之日起十日内支付***保全保险费930元”；

二、变更安徽省阜阳市颍东区人民法院（2020）皖1203民初2330号民事判决第一项为“安徽亿元建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款1033249.09元，并赔偿***利息损失（其中以856048.05为基数，自2018年1月19日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还完毕之日止；以177200.07元为基数，自2019年7月18日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还完毕之日止）”。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

安徽亿元建设有限公司预交的二审案件受理费50元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　叶志强

审 判 员　黄发全

审 判 员　袁理想

二〇二一年四月二十二日

法官助理　李淑丹

书 记 员　刘雅馨

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。