某某使古与某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省美姑县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川3436民初103号

原告（反诉被告）：**使古，男，1976年6月3日出生，彝族，住四川省凉山彝族自治州雷波县。

委托诉讼代理人：汪安贵，四川建雷律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***，男，1978年12月14日出生，汉族，住四川省仪陇县。

委托诉讼代理人：陈熊，四川鑫天律师事务所律师。

第三人：四川谦茂建筑工程有限公司，住所地四川省凉山彝族自治州西昌市文汇小区20-2栋2号。

法定代表人：周晓琳，系公司经理。

原告（反诉被告）**使古与被告（反诉原告）***、第三人四川谦茂建筑工程有限公司（以下简称谦茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。**使古及其委托诉讼代理人汪安贵，***的委托诉讼代理人陈熊到庭参加诉讼，谦茂公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

**使古向本院提出诉讼请求：1．请求判决***返还为其垫付的工资和工程款690,293.72元；2．判决本案诉讼费用由被告承担。庭审中，**使古将金额变更为781,766.00元。事实和理由：2018年9月30日，第三人谦茂公司通过招投标方式承建了美姑县尔其乡色口村城乡建设用地增减挂钩整村推进试点项目一标段施工工程，**使古作为该工程实际施工人，于2018年10月19日江该项目工程劳务分包给***，并签订了合同，约定承包单价为445元每平方米。2019年11月29日，双方达成结算协议，本人共计支付***2,130,943元，施工过程中，本人按施工进度支付了足额支付了被告劳务费，但***领取本人支付的工程款后携款潜逃，导致部分民工未拿到工资及部分工程未完成，本人不得已为民工垫付了工资并自己组织工人施工。为维护原告合法权益，依法提起诉讼，望判如所请。

***辩称，本人并未携款潜逃，**使古所称并非事实。我方是按照建筑面积计算工程量，而**使古按照户型面积计算工程量，二者相差1000多平方米，另工程还有附加项目，如堡坎、临时办公室等。所以我方认为工程总价款为2,906,184.50元，**使古支付金额为1,042,000.00元，另外1,079,128.00元是在2019年7月之后**使古承诺应当支付给工人的工资，但至今并未支付。

***提起反诉，向本院提出诉讼请求：1．请求判令**使古按合同约定向***支付382,476.50元工程价款和劳务工资；2．本案诉讼费用由**使古承担。事实和理由：2018年10月19日，***与**使古签订《施工劳务承包合同》，由***承建美姑县尔其乡色口村城乡建设用地增减挂钩整村推进试点项目一标段1号点、2号点，并约定施工面积为4730.70平方米，单价为每平445元。施工过程中，**使古提出多项超量、增加工程项目（堡坎、房建基础加深、施工项目部办公场所、检测、工程资料等）。但**使古并未按照合同约定及时支付工程款，对增加的工程量不予承认，并谎称工人劳务费由其支付，我方为按时保质保量完成工程，保障民工尽快拿到工资，无奈，向**使古多次书写《领条》，但**使古至今未足额向工人支付费用。在垫付工程款及工人工资的情况下，我方如约超量完成工程项目，并于2019年10月1日完成竣工验收。现**使古拒不如实结算，特提起反诉，望予以支持。

**使古辩称，***的反诉请求，无事实和法律依据，请求驳回。双方结算工程金额为2,130,943.00元。其中确认修建住房面积为3354平方米、堡坎面积3600平方米，扣除***垫付的材料款79,118.00元，双方确认我方超额支付了199,295.00元。此后，因***未足额支付工人工资，导致我方为其垫付工人工资。

谦茂公司未到庭，亦未向本院提交答辩状及证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1．对**使古提交的《合同协议书》、《施工劳务合同》、《竣工验收报告》各一份，***均无异议；2．对原告提交的《尔其乡色口村集中安置点1、2号点费用》，***有异议，称此为初步结算，最终结算应按照实际工程为准；3．对**使古提交的收条若干份，***均持有异议。以上证据，本院将结合查清的本案事实在下文中进行综合评判。

就双方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2018年9月30日，美姑县国有投资发展有限公司（以下简称国投公司）与谦茂公司签订《合同协议书》，约定：国投公司将美姑县尔其乡色口村城乡建设用地增减挂钩整村推进试点项目一标段施工发包给谦茂公司承建，约定合同价为16,593,355.00元，该工程一标段包含一号点、二号点。2018年10月19日，**使古与***签订《施工劳务承包合同》，约定：**使古将该工程一、二号点发包给***承建，其中载明：“经双方协商，该工程按劳务承包、承包总价445（平方）进行承包，其承包单价包括以下内容：完成建设方提供的施工图纸的全部内容；现场房屋主体、现场基础清理；混凝土及砂浆搅拌、房屋内外水电安装污水管道、围墙、大门、场地平整、化粪池、猪圈、灶台、安装彝文化、吊顶、盖瓦、装修、地板装、排水沟等，现场房建施工全部机械设备由乙方全部提供，甲方（**使古）负责装载机油料，甲方负责提供工地所需一切材料（入砂、石、水泥、钢筋等）。（甲方提供所需材料到达现场后所需搬运的由乙方自行负责，不得找借口无故推卸）……”。2019年10月1日该工程经国投公司验收合格。2019年11月29日，**使古与***签订《尔其乡色口村集中安置点1、2号点费用》，载明：“到2019年11月29日为止，总支付***工程款：2,130,943.00元……**使古已多垫付199,295.00元，其中资料费10万和超量以竣工结算为准。（注：以上为按整图纸结算，结果按实际验收竣工为准）”。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，本案中，从其双方的建设合同中可知，由**使古提供建设所需材料，***出机械及人工，实际上案涉工程的主体及附属所有设施均由二人完成，然而双方合同当事人均无施工、用工资质；且**使古以其自己的名义与他人订立建设工程合同，不论其与谦茂公司系挂靠亦或转包关系，其与他人签订建设工程合同的行为无效。故该《施工劳务承包合同》无效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，本案中，**使古与***2019年11月29日共同签署形成的《尔其乡色口村集中安置点1、2号点费用》，对工程数量的确认明确了“以上为按整图纸结算，结果按实际验收竣工为准”，故该协议不能作为案涉工程的最终结算。**使古未能提供其他关于双方工程量确认或者工程最终结算的证据材料，则案涉工程实际工程造价未最终结算，也即最终工程款并不明确，亦即**使古未能证明其最终超付的工资及工程款，故对**使古要求***承担返还其垫付的工资及工程款781,766.00元的诉请，本院不予支持。同理，***的请求亦缺乏事实基础，对其提出请求**使古按合同约定向***支付382,476.50元工程价款和劳务工资的请求，本院亦不予支持。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，对***庭审中提出的鉴定申请，本院不予支持。

综上所述，**使古、***作为自然人均无建筑施工、用工资质，其承揽工程修建的行为无效，双方未达成最终结算协议，亦未能提供证据证明各自的损失大小，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、驳回原告（反诉被告）**使古全部诉讼请求；

二、驳回被告（反诉原告）***全部诉讼请求。

本诉案件受理费10,703.00元，由**使古负担；反诉案件受理费3,519.00元，由***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。

审　判　长　沙马吉布

人民陪审员　吉克木伍

人民陪审员　万　　洪

二〇二〇年七月二十七日

书　记　员　格**沙

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。