湖南湘为建设工程有限公司与中国化学工程第四建设有限公司、湖北合能燃气有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市江夏区人民法院

民 事 判 决 书

（2020)鄂0115民初655号

原告：湖南湘为建设工程有限公司，住所地湖南省岳阳楼区青年中路天伦金三角银座****。

法定代表人：刘未，该公司董事长。

委托诉讼代理人：聂繁，湖北峰鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：兰懿，男，1969年10月10日出生，汉族，系该公司员工，住湖南省岳阳市岳阳楼区，

被告：中国化学工程第四建设有限公司，住，住所地湖南省岳阳经济技术开发区岳阳大道**/div>

法定代表人：周鸿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘立华，湖南立华律师事务所律师。

被告：湖北合能燃气有限公司，住所地湖，住所地湖北省武汉市江夏区安山街安山工业园v>

法定代表人：詹光，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：张靓、彭洪，湖北楚尚律师事务所律师。

第三人：杭州福斯达深冷装备股份有限公司，住所地浙，住所地浙江省杭州市余杭区余杭经济技术开发区兴起路**v>

法定代表人：葛浩俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵箭，浙江金到律师事务所律师。

原告湖南湘为建设工程有限公司（以下简称湘为公司）诉被告中国化学工程第四建设有限公司（以下简称中化四建公司）、湖北合能燃气有限公司（以下简称合能公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法适用简易程序进行审理，因案情复杂，裁定转为普通程序，并公开开庭进行审理。诉讼中，依中化四建公司、合能公司申请，追加杭州福斯达深冷装备股份有限公司（以下简称福斯达公司）为第三人参加诉讼。各方当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。疫情、中止期间不计入审限。本案现已审理终结。

湘为公司向本院提出诉讼请求：1.判令中化四建公司向湘为公司支付下欠的工程款16075493.44元及利息（以16075493.44元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年8月计算至2019年8月20日，此后的利息按贷款市场报价利率，以实际欠款为基数计算至实际履行完毕之日止）；2.判令中化四建公司向湘为公司退还合同保证金1000000元以及逾期退还的资金占用费（以1000000元为基数，按年利率6%，自2017年8月计算至实际偿清之日止）；3.判令合能公司对以上债务在其欠付中化四建公司工程款范围内承担偿还责任；4.本案诉讼费、保全费由中化四建公司、合能公司承担。诉讼中，湘为公司变更第三项诉讼请求，请求福斯达公司、合能公司在其欠付中化四建公司工程款范围内承担偿还责任。事实和理由：2013年6月14日，福斯达公司与合能公司签订《湖北合能燃气有限公司安山镇50万立方米/日天然气液化项目总包合同（执行合同）》（以下简称总包合同），合同约定，中化四建公司承建位于武汉市江夏区安山街的天然气液化项目（以下简称安山天然气液化项目）。2013年9月11日，中化四建公司将安山天然气液化项目的厂区土建工程分包给案外人湖南省岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司（以下简称岳阳楼公司），岳阳楼公司于当日向中化四建公司缴纳合同保证金1000000元。后因岳阳楼公司自身进入改制清算阶段，岳阳楼公司遂与湘为公司、中化四建公司于2014年11月3日签订三方协议，将其所有工程、债权债务转让给湘为公司。当日，中化四建公司与湘为公司签订了《建设工程施工专业分包合同》。2017年5月，湘为公司完成了合同范围内的所有工程，并于2017年8月与合能公司、中化四建公司等多方组织了工程内部验收，后湘为公司将工程移交给合能公司。2018年1月，上述工程经湖北华中天地国际工程咨询有限公司审计确认，湘为公司承建的厂区土建工程审定价为39801278.50元（价格已随EPC总合同下浮2%）。根据中化四建公司与湘为公司签订的专业分包合同第二条约定（与业主结算的总价下浮9%为分包最终结算价），湘为公司的工程结算价为36219163.44元，该结算价于2019年4月28日经中化四建公司确认。2014年9月至2019年2月，中化四建公司共计向岳阳楼公司、湘为公司支付工程款20143670元。鉴于湘为公司承建的工程已验收、结算并移交业主，湘为公司多次向中化四建公司催讨工程款未果，遂诉于本院。

中化四建公司辩称，1.湘为公司主张的返还保证金及支付利息的诉求不应支持。庭审已经查明我公司已支付工程款20737457.50元，扣除所返还的1000000元履约保证金，我公司实际已支付工程款19737457.50元，履约保证金在支付工程进度款中已分批返还，我公司开具给岳阳楼公司的保证金收据已经收回作废；2.专业分包合同约定的结算程序尚未完成，双方未达成无异议的最终结算金额。专业分包合同第七条第2.3条约定：分包结算在承包人与发包人的结算后进行，分包结算须经承包人项目管理单位对量价初审并报公司经营部、审计部审定后方可生效。湘为公司仅凭我公司项目部的初审意见就认为其工程款为39801278.50元明显错误，我公司审计部门最终审定其实际工程款为32917021元。我公司已付款19737457.50元，剩余工程款为13179563.30元；3.我公司已按分包合同约定支付工程进度款，湘为公司主张我公司提前支付剩余工程款无事实和法律依据。专业分包合同明确约定本工程无垫付款，我公司无垫付工程款的责任，不存在代发包人和业主提前向湘为公司垫付工程结算款和支付利息。专业分包合同第七条第3.1条约定，工程进度款累计支付不得超过合同额的85%，分包合同金额为20000000元，应支付的工程进度款为17000000元，我公司已支付19737457.50元，实际已超付工程进度款。根据专业分包合同第七条第3.2条“工程结算款支付”的约定，承包人与分包人结算后，分包人及时向承包人提供全部分包结算发票，承包人收到发包人结算款，经分包人申请，在14个工作日内同比例支付给分包人，累计支付到分包结算价的95%不再支付，余下的5%作为质保金，质保期满，承包人收到发包人质保金一个月内支付完毕。武汉仲裁委员会的裁决书已裁决合能公司扣留福斯达公司工程总价款10%的质保金，故湘为公司的质保金也应按最终结算价10%的比例进行扣留。由于福斯达公司一直未与合能公司办理结算，福斯达公司向武汉仲裁委员会申请仲裁，我公司一直在等待仲裁结果，直到2020年7月30日，我公司在庭审中才得到仲裁裁决书，知晓裁决书的具体内容，我公司据此已向武汉中院提起诉讼，要求福斯达公司支付剩余工程款28318720.82元。上述事实足以证明我公司未违反与湘为公司关于结算和付款“背靠背”条款的约定，不存在违约行为，湘为公司主张支付剩余工程款的条件未成就，更不存在承担利息；4.本案应当中止审理，待（2020）鄂01民初720号案件审结后再恢复审理。合能公司于2018年6月5日发出的告知函中足以证明，合能公司确认我公司土建工程价款为61139920.97元，加上合同约定的安装工程款6100000元，我公司与福斯达公司的合同结算价为67239920.97元，合能公司已向福斯达公司支付工程款130377809元，而福斯达公司仅支付我公司38921200.15元工程款，欠付金额高达28318720.82元。根据专业分包合同中关于工程结算与支付的特别约定，已排除我公司垫付工程款的义务。鉴于本案与武汉市中级人民法院正在审理的（2020）鄂01民初720号案件的审理结果有必然的利害关系，根据民诉法的相关规定，本案依法应当中止审理；5.湘为公司必须提供建安工程完税发票后才能领取剩余工程款；6.合能公司、福斯达公司应在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任。工程竣工交付后，合能公司发出告知函，确认我公司与福斯达公司的总承包结算价为67239920.97元。合能公司自认其已支付了75%的进度款，而福斯达公司向我公司支付了38921200.15元，仅支付了63.65%的进度款。根据分包合同约定，我公司对湘为公司没有垫付工程款的责任和义务，导致其工程款未付的责任主体是合能公司和福斯达公司。

合能公司辩称，1.案涉工程分包给湘为公司没有得到我公司同意；2.中化四建公司欠付湘为公司工程款的具体金额我们不知情；3.争议所涉及的项目到目前为止尚未竣工验收，合能公司已经按照合同约定支付了相应的进度款；4.案涉项目是由福斯达公司作为联合体的主办人将中标项目中的建设工程施工部分分包给中化四建公司承建。根据总包合同，福斯达公司作为联合体主办人，无论是合同签订还是款项结算，合能公司均只与福斯达公司存在法律关系，不存在和其他联合体成员或分包方发生直接法律关系，福斯达公司在庭审中提交的其与中化四建公司签订的《建设工程施工合同》亦已证实；5.合能公司在告知函中已对相关费用的分摊进行了明确分配，确认案涉项目土建工程最终结算价为57494495.97元，至于土建工程施工方与分包方如何结算与合能公司无关；6.合能公司支付给福斯达公司的工程款项，福斯达公司未按约定向合能公司出具相应的发票，合能公司有理由拒付剩余款项；7.涉案工程存在设备及建设方面的质量问题，合能公司保留向相关责任主体追偿的权利。

福斯达公司述称，我公司不是涉案土建工程的发包人，也不是总承包人，更不是诉争合同的缔约方，不应向湘为公司承担法律责任。其理由：1.2013年5月20日，福斯达公司、中化四建公司以及案外人浙江美阳国际工程设计有限公司（以下简称美阳公司）签订的《联合体投标协议》约定福斯达公司、中化四建公司、美阳公司组成投标联合体联合投标，由福斯达公司牵头，负责设备采购、制造，中化四建公司负责土建、安装，美阳公司负责设计事宜。中标后福斯达公司作为承包人联合体主办人，于2013年6月4日与合能公司签订总包合同。合同第一部分第四条载明，福斯达公司在本项目的设计和工程费用的金额上起到代收代付作用，发票上起到代收代传作用……合同第二部分第1.1.8款“工程施工单位”系指中标联合体中提供安装服务承包商，本合同指定为中化四建公司；2.2014年11月3日，中化四建公司与湘为公司签订《建设工程施工专业分包合同》也明确载明发包人为合能公司，承包人为中化四建公司，分包人为湘为公司，我公司不是合同主体；3.审计报告备注由甲乙双方协商决定的7441695.07元的费用，依据合能公司发给联合体成员的告知函确定，由联合体承担1000000元，其余的由合能公司承担；4.中化四建公司提交的与福斯达公司签订的《建筑工程施工合同》（2013.6.18）系未盖章的空白合同，与福斯达公司提交的双方盖章的合同内容不一致，中化四建公司主张的合同第47条，在双方盖章版合同中没有该条款，故中化四建公司依据上述条款认为福斯达公司应承担工程款兜底的清偿责任无事实依据。根据合同相对性原则，我公司不应对湘为公司的请求承担法律责任。

本院经审理认定事实如下：2013年5月20日，福斯达公司（甲方）、中化四建公司（丙方）以及案外人美阳公司（乙方）签订了《联合体投标协议书》一份，合同的大致内容为：三方组建联合体参与安山天然气液化项目勘察、设计、采购及施工总承包工程的投标工作，由甲方牵头及负责与业主、联合体成员之间的联络和协调等工作，乙方为设计单位，丙方为土建和安装施工单位，三方共同参与投标工作。2013年6月14日，合能公司（甲方）与福斯达公司签订《总包合同》（执行合同），约定：1.福斯达公司、美阳公司、中化四建公司作为联合体成员（乙方）承包安山天然气液化项目，福斯达公司为联合体主办人，美阳公司（设计单位）、中化四建公司（施工单位）为联合体成员，各联合体成员对合同权利义务承担连带责任；2.工期：2013年6月15日开工，2014年6月20日竣工；3.经业主同意，乙方可分包第三方项目的或部分项目工程的设计建设；4.合同价款，投标价166000000元，其中：主要设备价格82000000元；非主要设备价格13000000元；设计价格4300000元；土建工程31354575元；安装工程价格22996280元；工程建设其它费用12349145元。其中各项费用均开具税票……除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整，业主要求增加的工程可作价格调整；5.合同价格及支付，工程款的支付应以总价为基础，按照合同格式第六条、第七条的规定支付，业主应在收到支付申请书和相关报表及证明文件的15日内付款，否则乙方有权要求支付未付款额和银行同期贷款利息；合同第六条载明，合同价格为“交钥匙”工程的大包干投标价格……土建工程31354575元（31354575元至34000000元间，增加部分价款业主不追加土建工程款，34000000以上部分，经业主审核同意后作为土建工程追加款），乙方之联合体主办人在本项目的工程设计和工程费用的金额上起到代收代付作用，发票上起到代收代传作用，各项发票均需开具对应项目的税票，由联合体成员直接开给甲方。合同第七条载明，合同签订后15天内预付5000000元……工程竣工验收合格后15天内付款至85%，工程竣工验收合格正常运行12个月后15天内付款至95%，工程竣工验收合格正常运行24个月后15天内支付工程保证金5%……6.履约担保金额为合同价款的10%……合同还对其他事宜进行了约定。

2013年6月18日，福斯达公司（发包人）与中化四建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同内容为：1.福斯达公司将其承包的安山天然气液化项目的所有土建、安装工程（配合联动调试、不含保运）发包给中化四建公司，由中化四建公司承建；2.合同价款暂定37454575元（其中土建工程价格为人民币31354575元，31354575元至34000000元增加价款部分价款业主不予以追加土建工程价款，该部分差价由发包人支付给承包方……），安装工程总价22996280元，其中主材费用16896280元，安装部分固定总价6100000元。还约定土建工程采用定额计价方式计算工程款，工程价款以竣工图结算价（经审计）后下浮2%（含业主指定分包商施工部分总价下浮2%）作为最终的土建工程价格；3.工程款支付按进度支付……竣工验收合格后……支付至……85%，竣工验收合格正常运行12个月后15天内支付至第三方审计结算价的95%，竣工验收合格正常运行24个月后15天内支付工程质保金5%……3.履约保函：合同签订时承包人支付完合同金额的10%的合同履约保证函合同才生效。履约保函待工程竣工验收合格后15天内终止。合同还对工程竣工验收、结算、违约责任以及其他事项进行了约定。

2013年9月11日，中化四建公司（承包人）与案外人岳阳楼公司（分包人）签订《建设工程专业分包合同》一份，承包人将其承建的安山天然气液化项目厂区土建工程分包给岳阳楼公司施工，约定：1.承包范围：总包合同中厂区范围内除围墙、绿化外的所有土建工程；2.暂定合同价为20000000元……4.分包方式为包工包料……6.在合同签订后5个工作日内，分包人向承包人指定的账户支付履约保证金100万元，待项目竣工验收后，承包人扣除分包人因违反有关规定应支付的罚款后，14个工作日内将余款无息返还给分包人；7.合同按固定费率结算，按照承包人与发包人的含税结算总价下浮9%作为最终的分包结算价……工程按进度付款，承包人与发包人就月度工程进度结算完毕并收到发包人支付的当月进度款，分包人提供按照承包人审定的当月分包进度等额发票，承包人按规定扣除应由分包人承担的相关费用（其中：水电使用费在进度款过程中扣除，若承包人与发包人的总包合同中已有约定比例，则分包合同也按约定比例执行，若承包人与发包人的总包合同中无约定或约定装表计量，则暂按1%扣除）后，自收到发票之日起，按65%14个工作日内以现款或银行承兑汇票方式支付。工程竣工验收合格，分包方在总承包合同规定的期限内向承包方递交了合格的竣工资料、完整的结算资料后……支付到合同额的85%。工程进度款累计支付不得超过合同初始额的85%。分包结算在承包人与发包人的结算后进行，分包结算需经承包人项目管理单位对量价初审并报公司经营部、审计部审定后方可生效。分包人与承包人结算后，分包人及时向承包人提供全部分包结算发票（扣除进度发票后的余额）。承包人收到发包人结算款，经分包人申请，在14个工作日内按同比例支付给分包人。累计支付到分包结算价的95%，不再支付，余下的5%作为质保金。质保期满，承包人收到发包人的质保金后，一个月内支付完毕。合同还对工程质量、材料设备供应、竣工验收、违约责任等事项进行了约定。2013年9月12日，岳阳楼公司出具一份承诺书，其大致内容，1.因土建工程为垫资工程，除65%进度款外，分包人无条件垫付本工程的剩余资金缺口。如果不能做到则视为违约，承包人有权没收分包人所交的履约保证金。2.在任何情况下，分包人不得停工或以停工相要挟……直到将分包人清理出现场，终止合同。工程施工过程中，因岳阳楼公司的经营出现异常，公司进入清算阶段，无力继续承建案涉工程，2014年11月3日，中化四建公司（甲方）、岳阳楼公司（乙方）、湘为公司（丙方）签订安山天然气液化项目土建分包责任主体变更的三方协议，约定乙方终止与甲方的合同，并经甲方同意由丙方全盘继承甲乙双方签订的湖北合能天然气液化项目厂区土建工程专业分包合同，丙方接收乙方现已完工和未完工工程、人员材料、工程机械、所有债权债务，乙方应对之前和之后在本项目上自身的所有经济往来独立承担或委托丙方承担责任，与甲方无关。乙方还没有开具的工程款发票由丙方一并开具，协议生效后，甲方对现场进度款将付致丙方基本账户等。湘为公司（分包人）和岳阳楼公司（原分包人）办好交接手续后于当日与中化四建公司（承包人）签订了《建设工程施工专业分包合同》（以下简称专业分包合同），合同中承包人、分包人的权利义务与中化四建公司（承包人）与岳阳楼公司（分包人）签订的《建设工程专业分包合同》基本未变，合同明确约定本工程无预付款，合同未尽事宜，执行“总包合同”中有关规定。2014年11月7日，岳阳楼公司向湘为公司出具委托函，委托湘为公司代其收回其在中化四建公司的1000000元保证金，并明确表示由湘为公司承担其在案涉工程中的所有债权债务，案涉工程中以后产生的债权债务以及法律纠纷均与其无关。因土建工程量超出了原合同范围，需要增加工程款，合能公司与福斯达公司于2015年10月20日签订总包合同（执行合同）之补充协议（二），约定合同价款暂估42000000元，较原合同34000000元超过8000000元，先按60%支付，后随主合同出液后付10%，余款待竣工验收后据实结算。

2017年6月5日，湘为公司将其承建的工程向合能公司进行实体移交。移交证书载明：厂前区土建工程（除绿化工程外）已完成施工蓝图和变更设计等设计文件上的所有工作内容，由于正式水电不能接入，政府方面的综合验收无法进行……本次只对施工单位按设计文件完成的工程进行外观验收、移交。不免除施工单位对交接范围内的工程质量和交工验收应负的责任。施工资料本次不进行移交，等政府综合验收完毕整体移交。中化四建公司作为施工单位、福斯达公司作为EPC承包商、合能公司作为建设单位、案外人武汉威仕工程监理有限公司作为监理单位在工程实体移交证书上加盖了公章。

2018年1月26日，湖北华中天地国际工程咨询有限公司就安山天然气液化项目出具审计报告，土建工程审定价为61139920.97元。其中：厂区内建筑安装39801278.50元、厂前区内建筑安装10313959.27元、厂区钢结构8317148.06元、道路工程2707535.14元。审计报告注明以上金额包含总包需承担费用7441695.07元，是否扣除由甲乙双方协商决定。2018年6月5日，合能公司向联合体成员发送《关于湖北合能燃气有限公司天然气项目审计结算及款项支付情况告知函》（以下简称合能公司告知函），载明：1.土建工程审定价61139920.97元；2.土建工程最终结算金额为57494495.97元（扣除总包合同约定的承包联合体不予追加部分2645425元外，另扣除了审计报告中有异议的1000000元）；3.截止至当日，合能公司已向福斯达公司支付130377809元；4.合能公司已垫付各项费用1014237.13元；5.已收到发票97950000元，尚有32427809元的发票未开具。要求联合体成员在7日内回复，逾期未回复则视为无异议。联合体成员收到告知函后未提出异议。2018年6月25日，福斯达公司、中化四建公司的法定代表人就湖北合能项目审计结算及垫付款项支付事宜召开会议，其会议纪要载明，1.LNG招标评标评委费8000元、招标代理费130000元、招标信息费67180元，合计205180元，由联合体三方按比例分摊；2.安全技术文明施工服务费81870元，意外保险费40934元、检测费100931元，土建工程检测费129570元、土建审计费用400000元，合计753305元，由中化四建公司承担；3.测绘费55752.13元，双方尽可能说服业主，由业主承担，如业主不愿意承担，由联合体三方按比例分摊。

2019年4月1日，湘为公司向中化四建公司出具《关于要求尽快支付拖欠工程款的函》，要求中化四建公司向其支付剩余工程款19143670元（包含1000000元保证金）。2019年4月17日，湘为公司编造工程造价单，载明涉案工程最终分包价为36219163.44元（按业主的结算总价39801278.50元下浮9%），中化四建公司工程部的员工在结算单上签字并加盖合能燃气项目部印章，经办人在结算单上注明：此结算金额情况属实，但未扣除审计费用及可能潜在的水电费，不影响办理结算。诉讼中，经双方对账确认中化四建公司已支付工程款20737457.50元（包含1000000元保证金）。中化四建公司依据审计结论、合能公司告知函、联合体成员的会议纪要向本院提交《分包工程计价表》。载明：1.分包工程实体分包价为34059621元（扣减按比例分摊联合体不予追加部分的2645425元工程款及审计报告中有异议的1000000元）；2.非分包工程实体扣款1142599元（扣除工程款1%水电费以及按比例分摊联合体会议纪要中由中化四建公司承担的费用），最终认可湘为公司的分包工程款为32917021.61元。湘为公司对中化四建公司的上述分摊方法有异议，认为水电费在实际施工中已支付，其他费用合同未约定，但为了了结纠纷，愿意按工程款的比例分摊审计报告中有异议的1000000元和400000元审计费用。

另查明，2019年，福斯达公司以承包联合体主办人的身份向武汉仲裁委员会提出仲裁申请，武汉仲裁委员会经审理认定：1.安山天然气液化项目工程结算总价为192139920.97元，其中土建工程最终结算价为57494495.97元；2.扣除联合体未办理竣工验收备案、未提交竣工文件以及进行联机调试、投产保运、人员培训等费用1700000元（其中未办理竣工验收备案500000元）；3.由于案涉工程土建部分未完成综合验收，安装部分未完成试车运行，尚不具备完成装置性能考核的条件，鉴于案涉工程竣工验收未能完成非联合体成员原因所致，结合案涉工程移交至今已超过两年，在现有证据不能证明已完成工程质量存在具体缺陷的情况下，经综合考量合同约定的付款条件不能履行的实际情况，认为应扣留合同价款10%履约保证金，剩余的工程款付款条件已成就；4.发包人已付工程款130377809元。武汉仲裁委员会于2020年1月6日作出（2019）武仲裁字第000002507号裁决书，裁决：1.合能公司向福斯达公司支付工程款40848119.87元；2.合能公司以40848119.87元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，向福斯达公司支付自本裁决作出至合能公司之日起至前述第一项裁决付清之日止的利息；3.福斯达公司对上述第一项裁决合能公司欠付工程款范围内享有相应优先受偿权……（2019）武仲裁字第000002507号裁决书已发生法律效力。据此，中化四建公司于2020年8月4日向本院递交诉状，要求合能公司、福斯达公司立即向其支付剩余工程款28318720.82元及利息。因其诉请标的额超过本院的受理范围，其遂向武汉市中级人民法院提起诉讼，该案正在审理中。

诉讼中，依湘为公司申请并提供担保，本院于2020年3月2日作出（2020）鄂0115民初655号民事裁定书，裁定冻结中化四建公司的银行存款17000000元，期限一年。

再查明，湘为公司的建设工程施工资质为总承包叁级，具备承包案涉工程的资质。

上述事实有联合体投标协议书、总包合同、建设工程施工合同、补充协议、建设工程专业分包合同、审计报告、裁决书以及发包人、承包人、分包人间关于工程款项的结算以及催讨工程款往来的通知函件、会议纪要、建筑业企业资质证书等证据在卷佐证，结合各方当事人的当庭陈述，足以认定。

本院认为，福斯达公司代表联合体与合能公司签订的安山天然气液化项目总包合同系各方的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，无效力上的瑕疵，合同合法有效。本案的争议焦点：一、湘为公司与中化四建公司签订的专业分包合同的效力问题；二、湘为公司分包的工程款最终结算金额及案涉工程剩余工程款支付条件是否成就的问题；三、湘为公司主张的支付利息、退还保证金以及支付逾期退还的资金占用费的诉求是否合理的问题；四、合能公司、福斯达公司是否在其欠付工程款的范围内对欠付湘为公司的工程款承担连带责任的问题。

一、湘为公司与中化四建公司签订的专业分包合同的效力问题。关于专业分包合同的效力，湘为公司、中化四建公司、福斯达公司均认为合同合法有效，合能公司认为中化四建公司签订专业分包合同时未事先征求其同意，故应认定专业分包合同无效。本院认为，根据总包合同约定“经业主同意，乙方可分包第三方项目的或部分项目工程的设计建设……”条款及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“……施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工程交由第三人完成……建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，中化四建公司作为联合体成员中的土建工程承包人，在征求发包人同意后有权在其承包工程范围内将不属于主体工程的部分土建工程分包给具备相关资质的第三人施工，安山天然气液化项目的主体工程应为设备以及设备安装，故中化四建公司有权在经合能公司同意后与岳阳楼公司、湘为公司签订专业分包合同。合同约定的经业主同意，未约定业主同意的方式，属于约定不明，故只要业主知道分包的事实且未明确提出反对意见可视为其默认。岳阳楼公司、湘为公司在合能公司的建设场地施工时间达一年之久，且2017年也是经由湘为公司将实体工程移交给合能公司，由此可确认合能公司知晓工程分包事宜，此间跨越多年，合能公司从未对分包事宜提出过异议，诉讼中才提出不清楚分包的情况而主张合同无效，显然不合情理，故本院对合能公司的该项辩称意见，不予采纳。庭审中，湘为公司、中化四建公司均认可合同内容系其真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，故湘为公司与中化四建公司签订的专业分包合同合法有效。

二、湘为公司分包工程工程款的最终结算金额及案涉工程结算款支付条件是否成就的问题。湘为公司已依约完成了案涉工程的施工，并将实体工程进行了移交，在无证据证明其分包工程存在明显质量问题的情况下，中化四建公司应依约及时足额支付工程款。故湘为公司请求中化四建公司立即支付工程款的请求合法、有理，本院依法予以支持。关于分包工程工程款的最终结算价，湘为公司认为分包结算价为36219163.44元[39801278.50×（1-9%）],中化四建公司认为扣除相关费用后，最终分包结算价为32917021.61元。关于中化四建公司向本院出具《分包工程计价表》，要求湘为公司在结算分包工程价款时按比例分摊工程施工过程中发生的费用问题，1.合能公司不予追加部分的工程款2645425元，在福斯达公司和中化四建公司签订的建筑工程施工合同中明确约定该部分款项由福斯达公司承担，故该笔款项不应纳入分摊费用的范围；2.合能公司的告知函中指定由联合体承担有异议的1000000元工程款，湘为公司愿意按比例分摊，本院予以照准；3.由湘为公司承担1%工程款的水电费，符合合同约定，湘为公司主张其已按进度缴纳水电费，但其未向本院提交缴纳水电费的凭据，故本院对中化四建公司扣减水电费的意见依法予以采纳，湘为公司在收集能证实其已缴纳水电费的证据后，可另行主张；4.依联合体成员关于合能公司垫付款的会议纪要中确认由中化四建公司分摊的费用，因专业分包合同对此未作约定，故本院对其要求湘为公司分摊费用的意见不予采纳；5.按比例分摊审计费用，湘为公司愿意按比例分摊400000元的审计费，本院依法予以照准。故专业分包合同最终结算价应为审定价减去湘为公司同意承担按比例分摊的费用后下浮9%，再扣减合同约定应由湘为公司承担水电费后的余额。本案中，中化四建公司的全部土建工程工程款审定价为61139920.97元，其中湘为公司承建的工程工程款审定价为39801278.50元，湘为公司的工程款占全部土建工程工程款的比例为65.1%（39801278.50÷61139920.97），诉讼中，湘为公司同意按工程款比例分摊1400000元（审计报告中有异议的1000000元以及审计费用400000元），故湘为公司分包工程工程款的实体结算价为35389789.44元[（39801278.50-1400000×65.1%）×(1-9%)=35389789.44]。根据分包合同中“承包人按规定扣除应由分包人承担的相关费用（其中：水电使用费在进度款过程中扣除……若承包人与发包人的总包合同中无约定或约定装表计量，则暂按1%扣除）”的约定，因总包合同中对此未作约定，本院核定水电费为353897.89元（分包工程款的1%），故分包工程工程款的最终结算价为35035891.55元。关于案涉工程结算款支付条件是否成就的问题，案涉项目因高压电未通，不能进行试车运行，致使工程无法办理竣工验收手续，湘为公司于2017年6月将实体工程进行了移交，2018年1月经第三方审计确认了全部土建工程工程款的审定价，2018年6月5日，合能公司向联合体成员发出告知函，2018年6月25日，联合体成员对审计报告中有异议的工程款以及工程施工过程中合能公司垫付的款项进行了分摊，至此联合体各方已初步完成了土建工程的结算。武汉仲裁委员会的仲裁裁决书确认了全部土建工程的最终结算价为57494495.97元，并认定工程不能竣工验收非因施工方的原因所致，且实体工程移交已超过两年，在现有证据不能证明承包方已完工工程质量存在问题的情况下，扣除工程质量保证金后的工程款支付条件应认定为已成就，仲裁裁决书已发生法律效力。中化四建公司亦已依据裁决书确认的结算价向合能公司、福斯达公司提起了诉讼，据此可认定中化四建公司至此时起认可其与发包人的结算已完成，合能公司、福斯达公司向其支付剩余工程款（扣减10%质保金）的条件已成就。根据专业分包合同第七条第3.2条“分包结算在承包人与发包人的结算后进行……”的约定，中化四建公司应在确认全部土建工程工程款后及时与分包人结算，并在合理的期限内向湘为公司支付剩余工程款。故本院对中化四建公司的分包工程未进行最终结算，支付剩余工程款条件未成就的辩称意见不予采纳。对于中化四建公司辩称的裁决书裁决合能公司扣留福斯达公司工程总价款10%的质保金，故湘为公司的质保金也应按最终结算价10%的比例进行扣留的意见。总包合同约定工程竣工验收前支付工程款比例为75%（工程竣工验收合格后15天内付款至85%，工程竣工验收合格正常运行12个月后15天内付款至95%，24个月后15天内支付工程保证金5%），而专业分包合同约定了5%的工程质量保证金，本院结合案涉工程非因承包方的原因导致不能办理竣工验收手续的情况，以及专业分包合同约定的中化四建公司与湘为公司“背靠背”式的工程款支付方式，认为扣留湘为公司最终结算价10%（3503589.16）为工程质量保证金较为合适，故对中化四建公司的该项辩称意见予以采纳。扣留的工程质量保证金待条件成就后可另行主张。已支付的工程款应予扣减，故中化四建公司还应向湘为公司支付工程款11794844.89元。关于中化四建公司辩称的湘为公司必须提供建安工程完税发票后才能领取剩余工程款的意见，符合合同约定，本院依法予以采纳，故湘为公司在领取剩余工程款时需向中化四建公司提供符合合同约定的相应发票。

三、关于湘为公司主张支付利息、退还保证金及逾期退还保证金的资金占用费的诉求是否合理的问题。关于利息，由于福斯达公司与合能公司以及中化四建公司与福斯达公司均未在形式上办理工程款的最终结算手续，根据专业分包合同约定分包结算应在总包结算后进行，故截止至起诉前专业分包合同应认定为未进行最终结算。本案中，武汉仲裁委员会于2020年1月6日作出裁决书，中化四建公司于2020年7月30日知晓裁决书的具体内容，并于2020年8月4日向本院提起诉讼，视为其至此时起认同总包合同的结算价款。根据专业分包合同第七条第3.2条约定“分包结算在承包人与发包人结算后进行，承包人与分包人结算后……承包人收到发包人结算款……在14个工作日内按同比例支付给分包人……”，扣除合理的付款期限，本院认定中化四建公司向湘为公司支付剩余工程款（扣除质保金）的时间为2020年10月1日，故中化四建公司应自2020年10月2日起向湘为公司支付利息。关于湘为公司要求返还1000000元保证金及逾期退还保证金的资金占用费的诉求，庭审中双方确认保证金已在工程进度款中分次返还，本院对湘为公司的该项诉求不予支持。

四、合能公司、福斯达公司是否在其欠付工程款的范围内对欠付湘为公司工程款承担连带清偿责任的问题。湘为公司、中化四建公司认为，合能公司、福斯达公司未及时足额支付工程款，故其应在其欠付工程款范围内对欠付湘为公司工程款承担连带责任。本院认为，中化四建公司和湘为公司签订的专业分包合同合法有效，根据合同相对性原则，湘为公司的工程款应由中化四建公司负责支付，合能公司和福斯达公司和本案无直接关系，且武汉仲裁委员会已裁决合能公司向福斯达公司支付工程款，中化四建公司亦以福达斯公司、合能公司为被告另案起诉请求其支付工程款，为便于履行、防止重复支付，故本院对湘为公司、中化四建公司的该项意见不予采纳。

综合上述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条以及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条规定，判决如下：

一、由被告中国化学工程第四建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南湘为建设工程有限公司支付工程款11794844.89元；

二、被告中国化学工程第四建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南湘为建设工程有限公司支付利息（以11794844.89元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年10月2日起至实际履行完毕之日止）；

三、驳回原告湖南湘为建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费130327元，保全费5000元，共计135327元，由原告湖南湘为建设工程有限公司负担47364元，被告中国化学工程第四建设有限公司负担87963元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审　判　长　卢　珍

人民陪审员　胡　亮

人民陪审员　夏光军

二〇二一年一月二十八日

法官助理白琴

书记员姚锐