***、***市明月房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

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内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）内0703民初74号

原告：***，男，1956年7月14日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区满洲里市扎赉诺尔区。

委托诉讼代理人：薛从明（系原告儿子），男，1987年3月19日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区。

委托诉讼代理人：冀绿云，内蒙古冠胜律师事务所律师。

被告：***市明月房地产开发有限公司，住所地河北省***市桥东区五一路14号。

法定代表人：吴海，经理。

委托诉讼代理人：施效贤，男，该公司职工。

第三人：***市张垣建筑工程有限公司，住所地河北省***市桥东区五一路14号。

法定代表人：吴明悦，经理。

原告***与被告***市明月房地产开发有限公司（以下简称“明月公司”）、第三人***市张垣建筑工程有限公司（以下简称“张垣公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人薛从明、冀绿云，被告明月公司委托诉讼代理人施效贤到庭参加诉讼。第三人张垣公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付蒙源小区D9、D10基础施工费940870元；2.判令被告支付逾期付款利息315034.60元，并要求计算至欠款付清时止（2014年1月1日起算，按照年利率4.9%，暂计算至2020年10月1日）；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：被告明月公司系扎赉诺尔区煤矿棚户区搬迁改造项目之蒙源小区建设单位，第三人张垣公司系蒙源小区总施工单位，被告公司与第三人公司属关联公司，原告系蒙源小区相关楼栋实际施工人。2011年3月，原告以张垣公司驻满洲里扎赉诺尔棚户区改造项目工程项目部名义和张垣公司签订书面合同，约定由原告承包施工满洲里市蒙源小区部分楼栋。2012年3月19日，原告另外和被告明月公司签订了一份建筑工程施工承包补充合同书，对相关施工作出补充约定。后原告按照合同约定进行工程施工。2013年秋季，原告合同内施工项目完工交付使用。后双方因工程款结算和支付发生严重纠纷，经各方调解未果。2016年3月，原告就双方纠纷向满洲里市人民法院进行提起诉讼，至2017年底，经两级人民法院判决后，双方纠纷部分得以解决。后原告就剩余工程款支付问题再次向扎赉诺尔区人民法院提起民事诉讼，现该案件仍在诉讼过程中。本案涉及的蒙源小区D9、D10基础施工系原告所完成，后该两栋楼基础被扎赉诺尔区人民政府拆除，相关结算工作一直未完成，故未包括在原告与明月公司的其他诉讼案件中。根据原告了解，扎区政府与明月公司就D9、D10基础部分施工进行了结算和审核，其中D9基础部分审核确定工程款493231元，D10基础部分审核确定工程款为447639元，明月公司对此金额无异议。根据上述事实，原告认为，明月公司应该按照扎区政府审核确定金额支付原告工程款。为维护原告合法施工利益，原告特根据我国民事诉讼法相关规定，向贵院提起民事诉讼。

被告明月公司辩称，原告的诉讼不成立，原因是内蒙古高级人民法院（2018）内民申235号民事裁定书已于2020年12月18日签发，对原告以前诉讼被告的蒙源小区工程的裁定书，指令呼伦贝尔市中级人民法院再审，现在还在审理中；扎区法院

（2018）内0703民初215号日期是2020年8月28日签发，在第十九页明确说道乙方现已开工的D1、D2、D9、D10与乙方…有明确描述；呼伦贝尔市中院（2017）内07民终1495号民事判决书的第十一页也有上述的明确描述，根据以上列举的情况，认为在扎区法院或是呼伦贝尔市中级法院都已经审理过，所以请求法庭驳回原告的诉讼。

第三人张垣公司未作陈述。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告提交证据：1.2012年3月9日建设工程施工承包合同复印件及2012年3月9日建设工程施工承包补充合同书复印件、2011年3月29日承揽建筑工程挂靠协议书复印件各一份，证明原告与第三人签订挂靠协议承包蒙源小区相关施工项目，并与明月公司就工程施工范围、工程结算等达成书面合同，原告是蒙源小区实际施工人，补充协议书中对已开工的D1、D2、D9、D10结算作出过约定，后来由于扎区政府对上述楼栋进行拆除，已施工完成部分没有新的承包商接受完成施工，最后由扎区政府和明月公司进行施工结算，上述楼栋的施工款已支付明月公司；2.（2016）内0781民初408号、（2017）内07民终1495号民事判决书复印件各一份，证明原告和被告公司、第三人相关诉讼案件经两级人民法院审理认定原告是项目实际施工人，上述判决书中原告主张的工程结算不包括本案诉讼的D9、D10基础施工；3.扎赉诺尔区棚户区改造项目部调取的蒙源小区明月公司施工范围内竣工结算审计报告第一册、第八册复印件涉及本案D9、D10工程结算部分，证明2015年1月4日项目指挥部出具书面证明，由于建设新区的需要停建D9和D10住宅楼，后来进行拆除就对已完工部分进行结算，报告中有棚户区工作组、被告、监理公司、第三人共同签署的实际完成工程量的确认单，扎区政府根据上述工程量的确认单进行的工程决算和审计。第八册D9、D10最终竣工结算总价为493231元和447639元，上述结算款项被告没有异议。

被告质证称，对证据1的三份合同的真实性认可，对于证明目的不认可，D10、D9基础工程是原告实际施工的是事实，但是截至到目前为止原告没有提交工程结算单，被告也从来未收到过原告的结算单。对证据2的真实性认可，对证明目的不认可，因为两份判决书在审理过程中已经包括了D9、D10基础施工内容，判决书内容有对D9、D10基础工程的描述。对证据3不认可，因为是复印件，如果属实也只能证明是扎区棚改办与被告的决算，并不代表原告与被告的决算。

被告提交证据：1.政府投资项目工程预（结算）审计定案表

复印件一份，证明政府棚改办与被告就蒙源小区工程造价送审及审计情况，其中包含了D9、D10基础施工价值即940870元，这个价值是政府棚改办与被告决算价值与原告无关，原告应该提供据实的结算单；2.内蒙古高级人民法院民事裁定书（2018）内民申235号复印件一份，证明在高院审理原被告双方案件诉讼过程中，呼伦贝尔市中院认定的事实有误，指令呼伦贝尔市中院重审。

原告质证称，对证据1的真实性没有异议，定案表中对于D9、D10决算的价格与原告向法院提交竣工结算报告的价值是一致的，D9、D10基础施工是原告完成，被告也当庭承认是原告完成，因此上述工程结算和审计价格能够真实反映D9、D10实际工程造价，扎区政府和被告工程决算的依据与原被告双方工程结算的依据是一致的，都是根据内蒙古自治区预算定额标准进行的结算，因此上述决算可以作为原告和被告的结算依据。对证据2真实性没有异议，高院裁定对原诉讼案件进行再审不影响原告与被告在本案中的诉讼地位，而且高院指令再审的内容是对双方的结算价格提出了指导意见，并不涉及本案诉争的D9、D10基础部分施工。

综合原、被告提交的证据及双方质证，本院对证据综合认定如下：原告提交的证据客观真实，能够证实原告的主张，本院予以采信。被告提交的证据不能证实其抗辩主张，本院对其证明目

的不予认可。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年5月，被告明月公司通过招投标的方式与满洲里市扎赉诺尔煤矿棚户区搬迁改造项目指挥部签订关于满洲里市中央下放扎赉诺尔煤矿棚户区搬迁改造项目建设合同书，对扎赉诺尔区棚户区改造项目的蒙源小区等进行开发。2012年1月4日，被告张垣公司通过招投标的方式承包了扎赉诺尔区棚户区改造项目的蒙源小区一期、二期工程，并与被告明月公司签订建设工程施工合同。2011年3月29日张垣公司与原告***签订承揽建筑工程挂靠协议书及建筑工程施工承包合同，张垣公司将蒙源小区一期、二期工程承包给了原告***，合同约定工程建筑面积约22.6万平方米，整体规划及单体建筑以政府有关部门批准的建设施工蓝图为准。开工日期为2011年4月10日，竣工日期为2011年10月30日；承包方式为包工包料、包施工、包安全、包环保、包竣工、包验收。承包范围为满洲里市中央下放扎赉诺尔煤矿棚户区搬迁改造项目设计施工图中的所有土建工程，给排水、采暖、电气安装工程。工程款支付方式为住宅楼主体工程按栋号支付工程款，基础工程完成后5个工作日内，甲方（张垣公司）按每户住宅壹万元支付给乙方（原告）工程款（基础施工开始至基础施工完成过程中，乙方购买大宗材料时，甲方按每户住宅5000元支付乙方材料款）。主体工程按栋号完成三层施工后5个工作日内，甲方按每户壹万元支付甲方工程进度款。主体工程按栋号完成封顶后5个工作日内，甲方按每户贰万元支付乙方工程进度款。主体竣工后进入二次装修支付两千万元。主体工程竣工后甲方应分段组织主体结果验收，双方约定每五栋住宅楼为一个验收单位，主体验收合格后5个工作日内，甲方支付乙方97%的工程进度款。

2012年3月19日，原告与被告签订建设工程施工承包补充合同书。其中在第六条约定，乙方现已开工的D1号、D2号、D9号、D10号由乙方(原告)与新承包商双方据实计算工程量，进行结算后，办理接交手续，……本案涉及的蒙源小区D9、D10两栋楼，2011年4月份施工，2011年9月施工到正负零停工，2013年因故停建并于2013年予以拆除。经审计D9基础部分工程费共计493231元，其中企业管理费和利润共计40460元、规费6534元、税金16587元。D10基础部分工程费共计447639元，其中企业管理费和利润37668元、规费5937元、税金15054元。

本院认为，原告与被告及第三人签订了挂靠协议和建设工程施工承包合同及建设工程施工承包补充合同书，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案原告***作为自然人，不具有建设工程施工资质，其借用张垣公司的资质，承包并实际施工了满洲里市中央

下放扎赉诺尔煤矿棚户区搬迁改造项目的蒙源小区，故原告***与被告明月公司、第三人张垣公司签订的承包合同，违反法律，行政法规的强制性规定应认定无效。但原告***作为实际施工人，可参照承包合同的约定结算诉争工程价款。本案诉争工程已经拆除，但该工程经审计已经确定结算总价，被告应按审计价格给付原告工程款。对于审计报告中的直接费、人工费等工程款被告应给付原告。对于其中的企业管理费、利润、规费、税金等是被告作为管理企业的取费，并不是原告直接的施工费用，不属于应支付的工程款。综上，被告应给付原告D9号楼工程款429650元，D10工程款388980元。对于原告要求被告给付利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案工程于2019年12月经审计确定工程价款，所以被告应自2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付原告利息至欠款付清日止。

综上所述，原告的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一

款规定，判决如下：

一、被告***市明月房地产开发有限公司给付原告***工程款818630元；

二、被告***市明月房地产开发有限公司给付原告***工程款利息(以818630元为基数自2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清日止)；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费元16013元，由原告***负担5613元，被告***市明月房地产开发有限公司负担10400元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。

审　判　长　　庞德毅

审　判　员　　李运河

人民陪审员　　贾俊宇

二〇二一年七月十日

书　记　员　　张　超

附：本判决所依据的相关法律

1.《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事

人对自己提出的主张，有责任提供证据。