***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内07民终390号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1956年7月14日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古冠胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1986年8月24日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。 委托诉讼代理人：***，***查巴奇乡法律服务所法律工作者。 原审被告：呼伦贝尔市扎赉诺尔区人民政府，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区新区党政办公大楼。 法定代表人：***，区长。 委托诉讼代理人：***，呼伦贝尔市扎赉诺尔区人民政府法律顾问。 原审被告：***市明月房地产开发有限公司，住所地河北省***桥东区五一路14号。 法定代表人：**，总经理。 原审被告：***市**建筑工程有限公司，住所地河北省***桥东区五一路14号。 法定代表人：***，总经理。 上诉人***因与被上诉人***，原审被告呼伦贝尔市扎赉诺尔区人民政府（以下简称扎区政府）、***市明月房地产开发有限公司（以下简称明月公司）、***市**建筑工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区人民法院（2020）内0703民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销判决第一项，驳回***要求***支付质保金175431元的诉讼请求；2.判令***在应付工程款范围内出具增值税发票；3.上诉费由***承担。事实和理由：***拒绝进行工程回访，相关工程回访工作系***完成，相关人力、物力、资金花费均系***和建设单位所承担，***无权向***主张支付回访费。***作为工程施工人员，在未完成合同约定工作任务的情况下提前退场。***要求***在应付工程款范围内出具增值税发票是***的合同权利，一审法院驳回***的反诉请求于法无据。***拒绝出具发票，***有权拒绝付款。***要求***出具发票的合同权利与***主动向税务部门申报纳税不是同一性质问题，一审法院把税务部门对偷税漏税人员追缴税款权利作为不支持***反诉请求的理由错误。 ***辩称，***对一审判决也是不服，但是疫情期间没有车辆无法进行上诉，一审认定事实错误，适用法律错误。***所称未完成工程及造价不成立，建设工程劳务承包合同中承包范围为满洲里市中央下放扎赉诺尔区煤矿棚户区搬迁改造项目涉及施工图中的所有土建工程（不包括水、电、外墙装饰、屋顶房架、彩钢瓦、防水、室内外刮大白、涂料、步步紧、工程跳板），这些都不属于***所承包之内的工程项目。未完成工程项目如下：也是***申请鉴定的项目，上述八栋楼全部散水和坡道没有施工，这个事项不在***承包之内，单元门门市入户台阶和第三上述楼栋内各单元楼梯踢脚线，也不是***承包范围之内，属于室内外装修范围。第四项11、12、13、14、15号楼未完成的屋顶和屋架固定不在***承包范围之内，不包括根据合同中提到的屋顶房架。根据2012年10月17日蒙园小区清包结算书中第六条没有完成工程外包扣工程款的内容中有B5，B6地面大理石工程款为149776元，第二B3，B4地面粘大理石，C3，C4，A5，A6外墙抹灰粘大理石，具体未完成总造价为225844元，合计未完成工程款为375620元，这些款项扣款全部错误，不在承包合同之内。***在上诉事实与理由中提到工程回访问题，***是大清包，主要施工的是主体部分，主体是合格的，不需要回访，***称其回访，但没有提交主体回访的相关证据。***称***违法提前退场，***接到***的通知时间为2012年9月20日，也到了冬季，无法进行施工，***通知农民工回家，通知一审已经提交。***所称工程款范围内出具增值税发票的问题，增值税发票不是***给***出具的，***是出苦力出身，属于农民工，法律没有规定农民工向国家纳税，***无权要求***出具发票。按照法律规定应当由**公司进行纳税。未完成鉴定书造价是131127元，结算书中多扣除了***244493元，应由***承担给付责任。 扎区政府述称，本案是***与***之间的民事纠纷，且***与***与扎区政府均没有合同权利义务关系，因此本案与扎区政府无关。 明月公司、**公司未作**。 ***向一审法院起诉请求：要求***、扎区政府、明月公司、**公司立即给付工程质保金175431元。 ***向一审法院反诉请求：1.支付未完成工程施工费等合计551460元；2.依法出具5847700元增值税发票（最终开具发票金额以最后结算数为准）；3.反诉费由***承担。审理过程中，反诉请求变更为：未完工程款131127元及吊车人工费6000元。 一审法院认定事实：2011年5月，扎区政府将满洲里市中央下放扎赉诺尔区煤矿棚户区搬迁改造项目蒙源小区发包给明月公司开发，***挂靠在**公司名下承建该工程。***是该工程的实际施工人，***与***签订合同将蒙源小区的A5、A6、B3、B4、B5、B6、C3、C48等8栋楼的主体施工及外墙抹灰承包给***，***的工程包括工程完工后的现场清理工作，双方约定质保金为工程款的3%，即175431元。***于2012年5月开始施工，施工过程中，双方于2012年10月进行初步结算后***撤离施工现场。***撤离现场时未按照双方约定完成全部施工，后续施工由***及明月公司具体施工，经鉴定***未完成工程造价为131127元。 一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。***已经按照合同约定进行施工，该工程已验收合格并投入使用，现质保期已过，虽然***没有对该工程进行过回访，***没有证据证明因工程质量不合格而进行维修及数额情况，故***要求***给付质保金175431元的主张，该院予以支持。**公司系***挂靠的单位，应承担连带责任，明月公司虽系发包人，但其欠付***的工程款已经法院判决，并已进入执行程序，所以***要求明月公司承担责任的请求，该院不予支持。扎区政府作为项目的委托方在选任开发方上没有过错，不应承担责任。***认为结算时***多扣留了244493元，要求***、扎区政府、明月公司、**公司给付工程款244493元，没有证据证实，该院不予支持。***与***签订建设工程施工合同，应当按照合同约定按时完成蒙源小区8栋楼的施工，现***未按照约定全部施工中途撤离施工现场的行为已构成违约，故应当承担违约责任，***主张***给付未完成工程价款的反诉请求符合法律规定，予以支持，经鉴定***未完成工程的造价为131127元，故***应当给付***未完成工程款131127元。***要求***开具增值税发票的请求，由于发票是由税务管理部门统一管理，故***的该请求该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、***在判决生效后十日内给付***质保金175431元；二、***市**建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任。三、***在判决生效后十日内给付***未完成工程造价款131127元；四、驳回***的其他诉讼请求；五、驳回***的其他反诉请求。 案件受理费7599元，由***负担4424元，***负担3175元。反诉费9315，由***负担7100元，由***负担2215元。鉴定费10000元，由***负担。保全费2620元，由***负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案的争议焦点为***应否给付***质保金175431元；***要求***在应付工程款范围内出具增值税发票的反诉请求应否支持。 关于***应否给付***质保金175431元的问题。涉案工程于2014年投入使用，***未提交证据证明因工程质量不合格而进行维修以及实际发生维修费的事实，故一审法院判决***给付***质保金175431元并无不当。 关于***要求***在应付工程款范围内出具增值税发票的反诉请求应否支持的问题。因双方合同对开具发票未进行约定，***要求***开具发票没有合同依据，一审判决未予支持***的该项反诉请求并无不当，双方应依据相关法律规定履行税法上的义务。 关于***答辩认为一审中鉴定的未完成工程不属于合同约定的工程范围，因***未上诉，该答辩意见不属于二审审理范围，本院对此不予审理。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3809元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　光 审 判 员　　*** 审 判 员　　李　龙 二〇二二年四月二十六日 法官助理　　洪澴宇 法官助理　　娜　娜 书 记 员　　林　楠 附：本判决所依据的相关法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。