***与石家庄市华建房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省隆化县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀0825民初585号

原告：***，男，1963年9月21日出生，汉族，个体工商户，住江苏省阜宁县。

委托诉讼代理人：张颖华，隆化县维民法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：陈文兵，男，1991年8月20日出生，汉族，个体工商户，住南京市。系原告***之子。

被告：石家庄市华建房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区广安大街91号世纪方舟B-911。

法定代表人：陈伟，职务：总经理。

委托诉讼代理人：夏俊超，河北山庄（隆化）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭洪伟，男，1966年4月7日出生，汉族，该公司副总经理，户籍地河北省石家庄市新华区，现住隆化县。

第三人：承德晟杰建筑安装工程有限公司，住所地隆化县隆化镇康居园小区B座6号。

负责人：葛保华，男，1977年7月24日出生，蒙古族，市民，住隆化县（系晟杰公司原法定代表人人葛永刚之子，葛永刚于2019年11月去世，晟杰公司现无法定代表人）。

原告***与被告石家庄市华建房地产开发有限公司（以下简称华建公司）、第三人承德晟杰建筑安装工程有限公司（以下简称晟杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月7日受理后，依法适用普通程序，于2020年6月10日第一次公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人张颖华、陈文兵，被告华建公司的委托诉讼代理人郭洪伟、夏俊超到庭参加诉讼，第三人晟杰公司的负责人经本院合法传唤未到庭，亦未委托代理人到庭参加诉讼，再于2021年5月7日依法适用普通程序第二次公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人张颖华，被告华建公司的委托诉讼代理人郭洪伟、夏俊超到庭参加诉讼，第三人晟杰公司的负责人经本院合法传唤未到庭，亦未委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、判决被告给付原告工程款65万元；二、判决被告给付原告变更、增加的水电工程的工程款533178元；三、判决被告给付质量保证金2264100元及利息（其中A、B座和1号楼1112450元，9号楼622159元，C座为529506元）；四、判决被告赔偿因其违约停建8号楼造成原告的窝工损失1905000元；上述四项合计5692878元；五、由被告负担本案诉讼费用。

事实和理由：2012年，被告在隆化县，于2012年10月25日，将该小区美东国际Ａ座楼、Ｂ座楼以及1号商业楼承包给第三人承德晟杰建筑安装工程有限公司（以下简称晟杰公司）。2012年10月27日，晟杰公司与原告签订《企业内部工程承包合同书》，又将该工程转包给原告，由原告作为实际施工人进行施工。

2013年6月22日，被告又将“国际城·东方嘉园”小区8号楼、9号楼以及美东国际C座承包给第三人晟杰公司。晟杰公司再于2013年6月26日与原告签订《施工承包合同》，将工程继续交给原告施工。到2015年9月，上述工程全部施工完成并交付被告使用。按照合同约定工程款计6056.4万元，但是被告的8号楼中途停建，原告实际完成的工程应当支付价款44282200元，（被告扣除原告质保金2264100元），然而被告并未按合同约定支付全部工程款，尚欠原告工程款65万元始终拖欠不付。

在施工过程中，原告按照被告的要求变更、增加施工项目（水、电工程项目），增加工程的施工费用为533178元，被告也没有向原告支付；按照被告与晟杰公司签订的合同、晟杰公司与原告签订合同都约定：原告承包的8号楼、9号楼应当同时开工，但施工时8号楼迟迟不能开工，一直等到9号楼施工快结束，被告才决定该楼建设项目取消，造成原告经济损失1905000元。被告长期拖欠工程款，严重影响了原告资金周转。而且被告所扣原告质保金也已到期应予以支付，被告却以种种理由拒付。为了维护原告的合法权益，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，原告作为实际施工人向你院提起诉讼，请求依法判决被告华建公司支付建设工程价款并赔偿原告窝工损失。

被告华建公司辩称：1、原告不是适格的诉讼主体，原告不应享有原告的诉讼主体地位，人民法院应当驳回原告的起诉。原告称第三人晟杰公司在承包了华建公司工程后与原告签订《企业内部工程承包合同书》，自称为实际施工人，并依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第24条提起诉讼。本案争议的开发项目，依法属于必须招投标的项目，经过招投标程序，晟杰公司中标，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。对原告所称内部承包还是其他形式的承包华建公司不知情，更谈不上同意，从施工、付款到验收以至于保修中均是晟杰公司盖章、开具发票等。原告以及第三人从未通知华建公司原告是实际施工人。原告在诉状中也自认是内部承包，属于两个不同的法律关系。在建设施工合同中，明确记载，承包人任命***为承包人代表，因此，原告不是施工合同的一方，也不是中标人，根据合同相对性原则，原告无权向人民法院提起建筑施工合同诉讼。如果第三人实施了违法转包行为，另根据《中华人民共和国招标投标法》第五十八条中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工程分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照，同时还属于出借资质的行为，涉嫌严重违法，人民法院应当依法直接处罚或将案件事实移送行政机关处罚。2、如果人民法院认定原告具有诉讼主体资格，原告主张的给付工程款650000元也不能成立。一是2015年9月18日工程验收后，就工程款结算双方已经达成一致，按照招投标价格不作调整，华建公司最后一次付款时，即2016年1月31日由第三人盖章原告签字给华建公司出具书面承诺书，承诺书明确记载，支付工程款达到95%。二是无论是自2016年1月31日之前还是之后这么多年，承包人或者说原告从未向华建公司提过还欠工程款，更没有主张过欠工程款的事实，这也充分证实承包人或原告认可承诺书付款95%，除了扣留的质保金已经付清工程款的事实。3、原告主张的变更、增加的水电工程款533110元，没有事实依据、合同依据、也没有法律依据。一是根据双方签订的施工合同，合同价款是所有费用全部包死，不再调整，同时约定，工程施工过程中，原则包死价不做调整，但如有大的变动、变更由监理单位确认、经甲方批准后，所发生的设计变更、工程量变更、工程洽商、工程签证等，参照甲乙双方确认的投标报价编制说明，经甲方、监理单位确认后，据实调整。在施工中双方重大调整，原告提供的证据中也没有甲方批准的调整价款的书面材料。原告和第三人签订的施工合同，是通过招投标方式以招标价签订的合同，中标价格总计为4528.174万元，截止2016年1月31日已经第三人给华建公司出具了承诺书，出具承诺书时双方已经就结算问题达成一致，按照中标价不作调整，双方达成一致后，才有了承诺书，认可工程款支付了95%，如果没有结算，也不可能出具付款95%的承诺。二是根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案属于招投标项目，双方依据招投标规定签订的施工合同，双方应当履行合同义务，华建公司按合同约定价款结算价款既符合合同约定，也符合法律规定，因此原告的这一诉讼请求不能成立。4、原告主张的质保金尚未到期，主张返还违反了合同约定。按照合同约定工程总价款的5%作为质保金，质保期返还二年期满后15日应付80%，5年保修工程期满后15日应付20%。因不能即时维修，所发生的费用从其质保金扣除。而且第三人自竣工以来一直不能正常办公和履行质保义务，原告更是失踪联系不上，必须质保但第三人尚未履行的质保项目还很多。5年的质保金自2015年9月18日开始计算，到期日为2020年9月17日，因需要质保的项目第三人没有完成，质保金尚不足以完成质保项目。5、原告主张的赔偿违约停建8号楼造成原告窝工损失1905000元没有事实依据。首先，华建公司开发的项目中规划的8号楼涉及的土地涉及拆迁，因政府拆迁工作组未能完成拆迁，导致规划的8号楼土地至今也没有拆迁，属于不可抗力因素，开工之前华建公司已经告知第三人的法定代表人以及承包人代表***，第三人和承包代表人***开工前也同发包人多次共同到现场勘查，完全知晓这一事实。其次，除8号楼外其他可以施工的楼房完工时，8号楼不是净地，华建公司也从未通知其开工，施工方不具备施工条件，是无法进场施工的。建设施工合同施工条件是三通一平，这是常识问题，在明知不具备三通一平不能进场的情况下，没有任何一个施工队会进场等待，事实上也不存在准备施工设备、人员等待施工的情形。第三、从工程开始施工到工程验收，最后到出具承诺书时第三人和原告从未提出过8号楼停建的任何诉求，8号楼停建因政府不能拆迁所致，不是华建公司原因造成的，也没有给承包人造成任何损失，为此，要求支付窝工损失无依据。6、原告的诉讼请求早已超过诉讼时效。建设施工合同签订在2013年5月，验收时间为2015年9月18日，无论按哪个时间，早已超过了法律规定的诉讼时效。特别是主张的未结清工程款、变更项目价款和8号楼损失，其主张已经超过了时效后5年。7、原告逾期交工给华建公司造成重大损失，华建公司一直向晟杰公司原法定代表人葛永刚主张权利，在双方商议过程中，葛永刚间断病重并去世，至今没有赔偿华建公司。如果原告主张是实际施工人，人民法院也认可其是实际施工人，华建公司将另案主张权利，要求其赔偿逾期交工的损失。综上，原告主张没有事实依据和法律依据，应当驳回起诉。

第三人晟杰公司的负责人未到庭，亦未委托诉讼代理人到庭参加诉讼，但庭前提交了书面答辩状，辩称：2012年10月25日，被告华建公司将隆化镇东方嘉园小区的美东国际A座楼、B座楼以及1号商业楼承包给第三人晟杰公司。2013年6月22日，华建公司又将“国际城·东方嘉园”小区8号楼、9号楼以及美东国际C座楼承包给第三人晟杰公司。双方先后签订了《东方嘉园美东国际A座、B座、1号商业建设工程施工合同》、《东方嘉园美东国际C座建设工程施工合同》、《东方嘉园8号楼、9号楼建设工程施工合同》。

2012年10月27日，晟杰公司与原告***签订《企业内部工程承包合同书》，2013年6月26日与原告***签订《施工承包合同》，将上述工程转包给了原告，由原告作为实际施工人组织施工，到2015年9月，上述工程全部施工完成并交付华建公司出售使用。按照合同约定工程款计6056.4万元，但是被告华建公司的8号楼中途停建，实际完成的工程应当支付价款44282200元（扣除质保金2264100元）。然而被告华建公司的工程款始终没有付清。截止2015年2月，华建公司向我公司拨付工程款34300000元、退农民工工资保障金50380元、退投保金等230000元，远没有达到合同约定价款。我公司几次前去核对工程款账目，均无人接洽。后来华建公司不再与我公司联系，而是直接向原告***支付工程款，处理结算、保修等有关事宜，最后华建公司与***尚欠多少工程款晟杰公司既不清楚，也没有参与。

原告为证明自己的主张向本庭出示了如下证据：

证据一、为一组证据，包括1、国际城东方嘉园A、B座和1号商业建设工程施工合同，签订时间是2012年10月25日，2、国际城东方嘉园美东国际C座施工合同，签订时间为2013年6月22日，3、国际城东方嘉园8、9号楼工程施工合同，签订时间为2013年6月22日。这几份合同包括建筑工程的通用条款、专用条款、附件和工程质量保修书；

证据二、为一组证据，晟杰公司内部承包合同2份，甲方为晟杰公司，乙方为***，签订时间为2012年10月27日和2013年6月26日，由晟杰公司将其招标的东方嘉园美东国际城A、B座、1号商业及8/9号楼、C座承包给***作为实际施工人施工，晟杰公司根据隆化县（2011）1号文件规定按照工程总价款收取1.5%的管理费，证据一、二综合证明***为上述项目的实际施工人，有权利向被告主张拖欠的工程款、质保金、追加的工程款，并有权利向被告主张因8号楼未施工给原告造成的经济损失；

证据三、为一组证据，水电变更目录，共17页，金额为533177.76元，涉及A、B、C座和9号楼，拟证明追加项目的造价，对变更增加项目的报价是经过施工监理方原告、被告共同商定签字盖章认可的，这一部分应该由被告支付给原告，这些变更的项目不在被告承包给第三人的承包范围内，是被告根据消防、供热等相关部门的指导意见对原设计进行的改变，在施工中进行了变更由原告进行施工这部分费用应该由被告支付；有建筑单位的项目负责人高级总工陈大功的签字，有建筑单位的盖章、原设计单位的盖章及涉及单位负责人的盖章、原告项目部具体工作人员的签字、实际施工人***作为晟杰公司项目部盖的章；

证据四、竣工项目审查表，拟证明原告施工的上述项目已于2014年10月及2015年9月18日竣工，根据被告与第三人签订的承包合同，被告欠付原告的工程款还有变更增加的水电工程的款项及质保金应该付给原告；

证据五、被告曾向隆化县法院提交的案外人执行异议书，时间是2017年12月19日，县法院向被告下达的（2017）冀0825执1282号执行通知书，拟证明被告认可欠付原告质保金226.41万元，也认可未经过最后的结算不能全额支付给原告；证据四、五共同证明原告承建的工程已经完工验收，欠付原告的工程款和质保金也已经到期，应予支付和返还；

证据六、原告因为8号楼未能施工造成了经济损失，其经济损失清单如下：1、项目部人员工资685668元，2、因8号楼未能施工给9号楼施工的班组造成了损失给9号楼班组补偿款414860元，3、8号楼未能施工需要上交的费用5002820元，4、原告为8号楼施工准备的施工材料损失30万元，上述损失共计1905000元；

证据七、原告项目部与项目部工作人员签订的劳动合同，共15份，证据六、七共同证明因被告违约致使原告不能对8号楼的工程进行施工造成的经济损失。

被告华建公司对原告出示证据的质证意见：对证据一，被告与晟杰公司签订的施工合同真实性无异议，但是该合同的主体发包方是被告，承包人是晟杰公司，原告不是合同主体，合同第70页第20条承包人代表为***，即原告身份为晟杰公司的代表，原告不具有合同的主体资格，根据合同相对性原则，也不具备原告的主体资格，不能提起本案之诉；对证据二，内部承包合同2份不认可，该2份合同被告方从不知情，也未在合同中签字，该合同如果是真实的属于严重违法行为，属于晟杰公司出借资质的行为，必将受到行政机关的处罚，对质量保证书的真实性无异议，但也是与晟杰公司签订的；对证据三不认可，首先不符合证据的形式要件均是复印件，复印件不能提供原件的时候不能作为证据予以采信，数额部分没有任何人的签字盖章，也没有时间的记载，与双方签订的合同工程属于一次性包死也是相悖的，我方从未作出认可，即使有个别项目的调整也不属于合同约定的工程款的调整范围，因此该组证据主张增加变更项目的工程款没有证据予以支持；对证据四，也是复印件不符合证据的形式要件，通过原告不能提供原件的事实也说明原告方不构成实际施工人和合同主体；对证据五，对证据的证明目的不认可，我方明确提到我方已与晟杰公司结清价款95%，剩余5%为质保金，还未达到质保期，我方从未承认还欠工程款，只是质保金还未对账和结算；对证据六，本身不是证据，是自己主张的数额，不能成为证据；对证据七的真实性、合法性、关联性均不认可。晟杰公司答辩中说将工程转包给***个人，晟杰公司不会和上述15人签订劳动合同，且晟杰公司没有盖章，盖章的是晟杰公司项目部，项目部不是合法的用工主体，因此这份证据不是真实的，不能证明原告的证明目的，原告以该合同主张因8号楼未施工给上述人员造成损失不能成立。

第三人晟杰公司的负责人未到庭，对原告出示的上述证据视为放弃质证权利。

被告为证明自己的主张向本庭提供如下证据：

证据一、为二组证据，第一组中标合同共3份，包括被告方和晟杰公司签订的A、B座、1号商业建筑施工合同一份，8号楼、9号楼建设施工合同一份，C座施工合同一份，拟证明被告方和晟杰公司有施工合同关系，与原告没有施工合同关系，原告方不能直接向被告方提起工程款施工合同的起诉，没有合同依据，同时证实原告方是晟杰公司施工代表人，不是实际施工人；第二组，建设工程承包合同4份，第一份是1号商业楼施工合同一份，合同明确约定施工的承包方式为包工包料大包方式，合同工期为40天2012年9月28日至2012年11月10日，合同价款钢材价格基数为4300元，增减200元范围内不调整，超出部分按当月市场价格据实调整经双方确认并按确认价格结算，其他所有费用全部包死不再调整，合同还约定了关于工款的价格为3219000元，5%作为质保金，第二份合同是C座的建设工程承包合同，合同价款确定所有费用全部包死不再调整，工期是130天，2013年7月1日至2013年11月10日，质保金5%，第三份合同是8、9号楼建设工程承包合同，内容同1号商业楼施工合同；

证据二、A、B座合同，内容与上述合同内容一致，拟证明的事实是第三人在施工当中没有按合同约定按期完工严重逾期交工的事实，第二个事实是合同的价款除钢材部分可做调整之外其他所有费用是全部包死不再调整的，同时证明工程完工后付工程款的95%，工程价款的5%作为质保金，合同还约定了质保的具体期限，通过上述合同可以确认被告方不欠原告方和第三人工程款；

证据三、为一组证据，验收报告5份，即这5个楼的验收报告，拟证明交工时间每个楼都超出双方合同约定的工期，超出工期的违约金我们将另案主张，同时证明质保金尚未到期的事实；

证据四、为一组证据，共44笔付款手续（第一次开庭后提交，二次开庭前进行了质证），每笔付款包括申请书、领款手续等，拟证明所有工程款的支付申请书均有晟杰公司的盖章签字，即使没有转入晟杰公司账户但也证明付款已经支付的事实，如支付给农民工的工资有些没有走晟杰公司的账户，但是也有晟杰公司的盖章签字，所以晟杰公司所称的我方与***直接付款的事实不成立；从2013年8月22日至2015年12月11日止共付款43005000元；

证据五、承诺书一份，出具时间是2016年1月31日，承诺人是晟杰公司盖章，项目负责人***签字，拟证明截止到2016年1月31日被告应付工程款除质保金以外已付款95%的事实，工程款已全部结清；

证据六、从质保金中已经支付给晟杰公司的款项包括5万元精神文明保证金和5万元设备租赁费，总计10万元应该从质保金中扣除；

证据七、保修垫付资金单据一组，在交工后因质量问题施工方没有履行质保责任，由我方直接委托相关人员进行了质保发生的实际质保金费用有票据的总额324936元，均有晟杰公司签字盖章认可；

证据八、需要质保，尚未质保项目部分的照片，拟证明还要发生一大部分质保金进行维修，需要扣除质保金；

证据九、镇政府给县政府的情况说明和照片一张，拟证明8号楼没有施工是由于政府没有解决拆迁问题导致的，现在该土地上的房屋依然没有拆迁，8号楼没有建设属于不可抗力因素造成的，不存在我方违约行为；

证据十、隆化县人民防空办公室2020年6月10日人防工程整改通知书，包括工程隐患通知单，需要整改的具体项目，拟证明晟杰公司在施工时对人防工程有部分不合格需要整改，需要从质保金中扣除；

证据十一、单据，支票存根，拟证明原告在对账时提出对2014年7月20日支付给原告的9号楼工程款10万元不认为，认为属于合同外的增加的C座与回迁楼之间施工通道的加固费用，我方出示的证据是加固事实确实存在，但此款已经另行拨付。时间是2016年5月27日已经单独拨付加固费用10万元；

证据十二、增减项目表格，2015年12月11日支付给原告的C座工程款141万元中，原告对141万元中包含C座1、2层换断桥铝的门窗20万元有异议，事实是原告只更改了一层的门窗，二层仍然是塑钢门窗，原告在实际施工过程中没有按照图纸要求施工的项目很多，依据我方预算师的计算减增项目，减出金额为166.7855万元。上面的10万元施工通道款包含了C座1层门窗框材料差价；

证据十三、工程款75.5万元的补充件说明。拟证明2015年12月11日支付给原告的9号楼工程款75.5万元支付手续明确，该笔金额有申请表、有原告签字认可、财务手续齐全，原告在对账时已经查阅了原件，此款经原告和承包人晟杰公司同意支付给嵇某等人。

原告对被告华建公司出示证据的质证意见：对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，该合同确实是被告和晟杰公司签订的，但是晟杰公司签订了施工合同以后，又与原告签订了内部承包合同，原告作为实际施工人对涉案的楼房进行了施工，并且已经竣工交付被告出售使用，原告有权利向被告主张权利；对证据二的真实性无异议，但是对证明目的有异议，在合同中约定工程属于大包，钢筋增减超出200元时需要调整这一条款被告的理解有误，在施工过程中因为消防部门的建议和热力部门要求等原因追加的项目，这部分项目发生的材料费人工费被告应支付给原告，关于交工逾期的问题，工程交工逾期的原因不是由原告造成的。对证据三的真实性无异议，对证明的目的有异议，逾期交工的责任应由被告承担，并且该证据只能证明工程的验收不能证明工程价款的给付，证明质保金应该已经到期，应该给付原告；对证据四的真实性无异议，但对其中的3笔共105.5万元不认可，其中：2015年7月20日9号楼已领取10万元工程款无异议，但属增加工程量（打桩）的工程款，应在总工程款外另行支付；对2015年12月11日领取的Ｃ座120万元工程款无异议，但其中有20万元是增加工程量（Ａ、Ｂ、Ｃ座一、二楼商业门窗由铝合金变为断桥铝材料加价）的工程款，应在总工程款外另行支付；对2015年12月11日领取的75.5万元工程款无异议，但该笔款是被告公司支付给嵇某等人的水、电工程款，不应算做原告的工程款。对证据五的真实性无异议，但该证据缺少相应的辅助的证据，该证据属于不完整的证据，该证据因被告拖欠工程款的原因，解决农民工上访问题出具的承诺书，但是出具承诺书以后，被告并未按照约定向原告支付工程款，这份证据出示的时候是原告本人和被告法人本人共同出具的，当时被告法人说支付给原告150万元，原告打了150万元的收条，约定第二天打款，但被告至今未打款，在这种情况下原告签订了承诺书。对证据六中精神文明的钱认可，但这笔钱不应在质保金中扣除，另5万元租赁费认可从质保金中扣除；对证据七，质保金垫付，这30多万元有一部分我们知道，有原告***的签字，我们认可，认可部分已经从工程款中予以扣除，不应从质保金中再次扣除，其他的没有***的签字的我们不认可，原告方认可华建公司垫付质量保证金173915元，对另外的一笔是46000元，一笔11000元，一笔9500元，一笔8941元不认可。对证据八不认可，应以实际发生时的支出为准。对证据九的真实性无异议，对证明目的不认可，关于8号楼的工程被告与第三人已经签订了施工合同，第三人也与原告签订了施工承包合同，原告组织人员准备了相应的材料准备施工并制作了相应的图册，并且已经向第三人交付了管理费，原告的损失是存在的，被告未能协调好土地使用权的问题，没有取得土地使用权确进行了招投标签订施工合同是被告原因造成的，不属不可抗力；对证据十真实性无异议，原告按照图纸施工，现场被告有项目经理有总工有监理部门，原告的施工符合要求，最后由隆化县质监部门验收合格，如果属于原告需要整改的费用不应由原告承担，被告不应从保质金中扣除。对证据十一真实性认可对证明目的不认可，这笔钱***确实收到了。***认可收到该笔款项，恰恰证明在***承包被告ＡＢＣ座和商业楼主体工程外，又为被告做了很多的附加小工程，应另付工程款；对证据十二，该证据只是统计表，没有人签字认可，根据双方签订的合同变更价款有专门的一个条款，经甲方监理单位确认后据实调整，合同条款约定明确。对证据十三真实性认可，对证明目的不认可，嵇某所干工程是在***主体工程之外追加的工程。

第三人晟杰公司的负责人未到庭，对被告华建公司出示的上述证据视为放弃质证权利。

第三人晟杰公司的负责人未到庭，但庭前向本庭出示了一份华建公司和***在晟杰公司资金往来一览表。

原告对晟杰公司出示的证据无异议。被告华建公司对第三人出示的证据不认可，认为这只是其中支付的部分工程款项，我方已经提供了付款的申请书和收据能够证明付款的金额并非晟杰公司列表中的工程款数额，截止到承诺书签订之日我们已经支付的工程款数额为4300500元，已经超过了原告诉状中所称的工程款数额超过了95%。

原告为证明自己的主张还申请了证人嵇某出庭作证，其当庭证实：其与华建公司没有合同关系，与***有合同关系，干水暖和消防，给华建公司干了些小零活已经单独结算了，不在75.5万元之内，从华建公司领款75.5万是因为***不能及时给付材料款人工费而从华建公司的借款，应由***和华建公司结账。

原告对证人证言没有异议。但是通过证人证言能够证明原告方与被告方确实存在承包合同之外及追加的工程，这些追加的工程不在原设计图纸之内。华建公司对证人证言无异议。

通过庭审，对各方当事人出具证据的认定：对原告出具的证据一被告对其真实性无异议，本院予以采信。对证据二的真实性予以采信。对证据三水、电变更目录被告不认可，且数额无各方签字确认，亦未取得被告方的事后追认，本院不予采信。对证据四竣工时间内容予以采信，其余部分不予采信。对证据五的证据内容与本案无关联，本院不予作出采信与否的认定。对证据六属原告对损失所列的清单，不能作为证据使用，本院不予采信。对证据七无法核实其真实性，本院不予采信。对被告出示的证据一、二、三，原告对其真实性无异议，本院予以采信。对证据四原告虽然对其中的三笔款项用途提出异议，但是从三笔款项的申请、支出、付出、用途、手续以及综合证人证言来看，三笔资金均没有标注是合同以外增加的其他工程项目的工程款，故认定为支付合同价款。对证据五原告虽有异议，但无其他证据予以否定，本院予以采信。对证据六原告对其真实性认可，本院予以采信。对证据七质保金，对双方认可的部分，本院予以采信，其余四笔本院不予采信。对证据八因无其他证据予以佐证，本院不予采信。对证据九本院予以采信。对证据十、十一真实性予以采信。对证据十二增减量工程表真实性不予采信，但对其中的141万元已在证据四中作出采信的认定。对证据十三综合证据四和证人出庭证言予以采信。对晟杰公司出示的证据被告有异议，亦无其他证据予以证实，本院不予采信。对证人嵇某的证言，双方均无异议，本院予以采信。

根据当事人的诉辩陈述及对证据的认定，本院认定事实如下：2012年9月26日华建公司与晟杰公司签订建设工程承包合同，合同约定：隆化镇国际城·东方嘉园小区商业楼由华建公司开发，晟杰公司承建，工程地点：原66028部队汽车连（荣顺村二组），承包工程内容：土建、给排水、采暖、电气；承包方式为包工包料的大包方式；承包范围：隆化镇国际城·东方嘉园商住楼A座、B座（均为地下一层、地上六层），总建筑面积14308.59㎡，合同工期：110天，自2012年9月25日起至2013年5月30日止；合同价款执行2008《河北省建筑工程综合预算基价》、《全国统一安装工程预算定额、河北省综合基价》、《河北省建筑、安装、市政、装饰、装修工程费率》。按三类取费。钢材价格基数为每吨4300元、增减幅度200元范围内不调整、超出部分按当月市场价格、经甲方确认签字（华建公司）据实调整，经双方确认并按确认价进行结算，所有费用全部包死，不再调整。工程总价19030000元，单价1330元/㎡；付款方式：工程验收合格、竣工资料归档移交后进行工程决算、决算后三个月内付至工程总价款的95%，工程总价款的5%作为质量保修金。质量保修期及保修金的支付方式：屋顶防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年保修期、装修工程为2年保修期、电气工程、给排水工程为2年、采暖工程为2个采暖期；保修金支付方式：二年期保修工程期满后15日内付应付保修金金额的80%，五年期保修工程期满后15日内付应付保修金金额的20%。若乙方（晟杰公司）不能及时维修，甲方（华建公司）指定第三人维修所发生的费用从其保修金中扣除。该合同晟杰公司原法定代表人葛永刚签字，委托代理人***签字。

2012年9月26日，华建公司与晟杰公司签订建设工程承包合同，合同约定：隆化镇国际城·东方嘉园小区商业楼由华建公司开发，晟杰公司承建，工程地点：原66028部队汽车连（荣顺村二组），承包工程内容：土建、给排水、采暖、电气；承包方式为包工包料的大包方式；承包范围：隆化镇国际城·东方嘉园1号商业（地下一层、地上二层），总建筑面积2384.53㎡，合同工期：40天，自2012年9月28日起至2012年11月10日止；单方造价1250㎡，工程总价3219000元，其余内容与上述A、B座合同内容相同。

2013年5月26日华建公司与晟杰公司签订建设工程承包合同，合同约定：隆化镇国际城·东方嘉园小区商业楼由华建公司开发，晟杰公司承建，工程地点：原66028部队汽车连（荣顺村二组），承包工程内容：土建、给排水、采暖、电气；承包方式为包工包料的大包方式；承包范围：隆化镇国际城·东方嘉园商住楼8号楼、9号楼（地下一层、地上十八层，8号楼10325.7㎡，9号楼8407.55㎡，总建筑面积18733.25㎡），合同工期：420天，自2013年8月1日起至2015年5月31日止；工程总价27725000元，单价1480元/㎡；其余内容与上述A、B座合同内容相同。

2013年5月26日华建公司与晟杰公司签订建设工程承包合同，合同约定：隆化镇国际城·东方嘉园小区商业楼由华建公司开发，晟杰公司承建，工程地点：原66028部队汽车连（荣顺村二组），承包工程内容：土建、给排水、采暖、电气；承包方式为包工包料的大包方式；承包范围：隆化镇国际城·东方嘉园C座（地下一层人防工程、地上四层，总建筑面积7674.01㎡），合同工期：130天，自2013年7月1日起至2013年11月10日止；工程总价10590000元，单价1380元/㎡；其余内容与上述A、B座合同内容相同。

2013年6月26日晟杰公司与***签订工程承包合同，晟杰公司将其从华建公司承包的上述所有工程承包给***，合同对承包范围、工程款的给付、管理费的收取等进行了约定，晟杰公司与华建公司所签订的东方嘉园A座、B座、C座、1号商业楼和9号商业楼施工合同实际是由***使用晟杰公司资质实际施工。1号商业楼、A座商业楼、B座商业楼，2014年10月15日经勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位、施工图审查机构验收合格交付使用；C座商业楼、9号住宅楼于2015年9月18日经勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位、施工图审查机构验收合格交付使用。8号商住楼因华建公司未能完成土地审批手续而未开工建设。

2016年1月31日，晟杰公司、晟杰公司项目负责人***出具了承诺书，内容为：“承德晟杰建筑安装工程有限公司承建的石家庄市华建房地产有限公司开发建设的【国际城·东方嘉园】商业A、B、C座和1#商业、住宅9#楼工程项目，截止到2016年1月31日之前，开发建设单位石家庄市华建房地产有限公司已把以上所有项目合同工程总款的95%全部支付给承建商。承建商承德晟杰建筑安装工程有限公司连同以上项目的具体项目负责人***，承诺所有项目的最终剩余农民工工资本次已全部付清，无任何拖欠，今后承德晟杰建筑安装工程有限公司及其项目负责人***再发生有关以上所有项目农民工工资事宜，所发生的一切经济和法律责任由承诺人全部承担，与开发建设单位石家庄市华建房地产有限公司无任何关系。附：开发方和承建方核定的最后一笔《农民工工资支付清单》承诺人：承德晟杰建筑安装工程有限公司（签章）：项目负责人（签字捺印）：”。

另查明，东方嘉园A座、B座、C座、1号商业楼和9号住宅楼合同总价款为45282174元，原告领取工程款共44笔43005000元，按工程价款5%应扣质保金2264108.7元，该44笔工程款华建公司或以现金方式向***支付或以转账的方式向晟杰公司在中行、建行、信合账号支付再由***提取。华建公司代原告、第三人垫付精神文明施工费5万元、垫付设备租赁费5万元。

原告对领取工程款有争议的共3笔共105.5万元，其中对2015年7月20日9号楼已领取10万元工程款无异议，但认为是增加工程量（打桩）的工程款，应在总工程款外另行支付；对2015年12月11日领取的Ｃ座120万元工程款无异议，但认为其中有20万元是增加工程量（Ａ、Ｂ、Ｃ座一、二楼商业门窗由铝合金变为断桥铝材料加价）的工程款，应在总工程款外另行支付；对2015年12月11日领取的75.5万元工程款无异议，但认为该笔款是被告公司支付给嵇某的水、电工程款，不应算做原告的工程款。

上述原告认为有争议的105.5万元工程款，其中的10万元支付程序为：2015年7月20日晟杰公司向华建公司申请，申请内容为由于本年度国际城东方嘉园9号楼工程已经开工，根据工程进度需要，申请支付我公司壹拾万元，用于付材料商材料款，特此申请此次工程款以现金形式支付，申请人张敏（原告女婿）、晟杰公司盖章，2015年7月20日张敏出具收款证明，此笔款的支付有工程款支付申请书、工程款支付申请表、工程款支付证书、申请、收款证明手续予以支付。该工程款没有标注这10万元是增加工程量（打桩）的工程款。

上述原告认为有争议的105.5万元工程款，其中的120万元支付程序为：2015年12月11日晟杰公司、***提出工程款支付申请120万元，申请内容为：由于本年度“国际城·东方嘉园美东国际C座商业”工程已经完工，根据工程进度需要，申请支付我公司壹佰贰拾万元工程款，用于支付农民工工资，特此申请此次工程款以现金形式支付。特此申请！晟杰公司盖章，***签字。同日晟杰公司、***出具收款证明：我是承德晟杰建筑安装工程有限公司法定授权的“国际城·东方嘉园美东国际C座”项目负责人。今收到石家庄市华建房地产开发有限公司工程款：壹佰贰拾万元整（￥120万元）。晟杰公司盖章，***签字。该120万元工程款中没有标注其中的20万元是增加工程量（A、B、C座一、二楼商业门窗由铝合金变为断桥铝材料加价）的工程款。

对上述原告认为有争议的105.5万元工程款，其中的75.5万元支付程序为：2015年12月11日晟杰公司、***提出申请，由于本年度“国际城·东方嘉园9号楼”工程已经完成，按照工程进度需再次支付我公司柒拾伍万伍仟元整工程款，由于现阶段急需支付农民工工资，为保证及时发放，恳请贵公司以现金方式支付。特此申请！晟杰公司盖章，***签字。2015年12月11日晟杰公司、***出具工人工资支付承诺书，内容为：“致石家庄市华建房地产开发有限公司：根据国家及隆化县住建局有关规定，及贵单位国际城东方嘉园9号楼施工投标文件要求，我公司对工人工资支付作如下承诺：1、贵公司支付本次工程进度款后，我公司保证如期、足额支付工人工资，不发生拖欠现象。2、贵公司支付本次工程进度款后，因我公司不如期、足额支付工人工资而引发的工人闹事、围攻、上访等事端，由我公司承担因此而引发的法律、经济的等一切责任。承德晟杰建筑安装工程有限公司盖章，***签字”。该75.5万元工程款原告没有实际领取，由华建公司事先直接支付给了嵇某等人，（华建公司会计）孙雨晨、***、嵇某在扣除单上签字确认。

对垫付的质量保证金，原告方认可华建公司垫付质量保证金数额为173915元，华建公司认为垫付的数额为248597元，双方差额共四笔，一笔是46000元，一笔11000元，一笔9500元，一笔8941元。其中46000元为B座全屋面防水支出，是隆化县嘉和物业服务有限公司与承德县华宁艺创装饰工程有限公司于2020年3月27日签订的防水施工协议，合同价款46000元，已支付36800元。其中的11000元是B座漏水维修，支付金额是11000元，华建公司与河北金正科信建设工程项目管理有限公司承德分公司国际城·东方嘉园项目监理部签订的B座质保维修理赔单。对于9500元为A座5-6层，B座3-6层，管井、暖气支管改造费用，该费用由华建公司领导财务负责人和经办人审核支出。对8941元费用均为华建公司制作的费用报销单，报销单内容为维修A、B座防水维修费用和材料款，及维修人员领款收据。

本院认为，本案争议焦点为：1、原告作为诉讼主体向华建公司和晟杰公司主张权利主体是否适格；2、原告认为有争议的105.5万元工程款华建公司是否应在工程款外另行向原告支付；3、华建公司应向晟杰公司和原告退还工程质量保证金的具体数额及是否应支付利息；4、原告要求的水电安装费用533177.76是否应该予以保护；5、8号楼未建的违约损失1905000元是否应该得到保护。

对第一个焦点问题，本院认为晟杰公司和华建公司所签订的施工合同是由晟杰公司非法转包给***实际施工，所施工的工程已验收合格，依照原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由提起代为诉讼的，人民法院予以支持”，故原告作为实际施工人诉讼主体适格。

对第二个焦点问题，华建公司和***对领取工程款单据账目反复多次核实对账，能够认定晟杰公司和原告从华建公司自2013年8月22日始至2015年12月11日分44笔，领取工程款43005000元，原告主张的2015年7月20日9＃楼10万元这笔工程款不应包括在总工程款中，应另行支付，这笔款属于打桩款，但无证据予以证明为打桩款。原告领取该笔工程款时，标注的是9＃楼工程款。原告主张的2015年12月11日120万元中，其中有20万元为材料变更增加费用款，但原告在领取该项工程款时无论从工程款支取申请还是收款收据中也没有标注这120万元其中有20万元不应包括在总工程款中，应由华建公司另行支付。原告的这项诉讼请求不应得到支持。关于原告主张的75.5万元也不应该从工程款中支付，应另行支付，本院认为该笔工程款从原告申请该笔申请款的申请内容、支付承诺书和支付说明中能够认定该75.5万元为华建公司代***履行嵇某等人的施工费、材料费后从***所领的工程款中冲抵。

对第三个焦点问题，按照合同约定，华建公司扣取工程总价款的5%作为质保金。在工程验收至起诉之日，华建公司确实垫付了部分维修费用，通过原被告双方多次核实对账，原告认为垫付的数额为248597元，原告认可华建公司垫付维修费173915元，本院对双方认可的垫付数额予以确认，对***不认可的四笔维修费支出，本院认为这些支出的手续不完善也未取得晟杰公司和***的事后追认，这部分费用本院不予认定。华建公司支出的维修费用应从质保金中扣除，扣除后的质保金数额为2090193.7元。还应扣除双方认可的由华建公司代原告垫付的施工时的设备租赁费50000元和华建公司代晟杰公司及原告垫付的精神文明施工费50000元，计10万元后退还质保金的数额为1990193.7元。该费用为发包人华建公司欠付转包人晟杰公司费用即质保金，现质保期已过应予返还，因***系实际施工人华建公司应在此范围内向原告直接支付。

对第四个焦点问题，原告主张的给付原告变更、增加的水电工程的工程款533178元，原告认为是合同以外增加的费用，华建公司认为属于合同内的工程项目，不应再另行支付工程款，本院认为该项工程款是建设施工合同内施工范围，不应另行再支付该项费用，且施工合同范围包括土建、水暖电、消防工程，工程款一次性包死，原告所列费用，没有取得华建公司的签字认可，也没有证据证明属于合同以外增加的施工项目，故对原告的该项诉讼请求不予支持。

对第五个焦点问题，原告主张由被告赔偿8号楼未施工损失1905000元，本院认为原告没有证据予以证明因未对8号楼的建设所造成其经济损失，本院不予支持。对原告要求的质保金利息，因合同中无约定，故该项请求本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二十条，原《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告石家庄市华建房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告***质保金1990193.7元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费51650元，原告***负担33572元，被告石家庄市华建房地产开发有限公司负担18078元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。

审　判　长　　段云龙

人民陪审员　　赵允才

人民陪审员　　丛培龙

二〇二一年五月十日

书　记　员　　李　莹

附页：

一、判决适用法律条款的内容：

1、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

第二十条民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。

2、原《中华人民共和国合同法》

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

3、原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

4、《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

二、上诉事项：

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。提交上诉状的同时缴纳上诉费，上诉期满后七日内仍不缴纳上诉费的，视为未上诉或者撤回上诉，本判决发生法律效力。

三、申请执行的期限

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，申请执行的期限为二年，本案原告自本判决生效后，自动履行期间届满之日起两年内应向本院立案庭申请执行。