山东某某工业机电设备安装有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省日照市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)鲁11民终405号

上诉人（原审原告）：山东**工业机电设备安装有限公司，住所地滕州市北辛街道北辛东路1788号，统一社会信用代码913704811698971912。

法定代表人：侯志强，总经理。

委托诉讼代理人：徐伟，山东长润律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1971年7月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

委托诉讼代理人：荣国君，山东博特律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张琪峰，男，1960年7月27日出生，汉族，居民，住桓台县。

上诉人山东**工业机电设备安装有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人**、张琪峰建设工程施工合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2021）鲁1191民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.案件受理费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，张琪峰的支款行为应视为**收款，**通过法院扣划上诉人款项属于重复支款，应予返还。一、日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初3140号民事判决认定：“**雇佣张琪峰在涉案工程施工过程中从事管理事务具有高度盖然性”。**在一审法院（2017）鲁1191民初392号案件中多次主张雇佣张琪峰管理工程施工，张琪峰的施工产值应由其享有，双方之间系雇佣关系。二、2016年10月29日，在**公司主持下，**与张琪峰依据各自的实际施工量达成产值结算协议，**的施工产值为2226741.81元，张琪峰的施工产值为6309045.36，双方均签字认可。一审法院（2017）鲁1191民初392号案件中认定张琪峰参与工程施工，亦证实产值结算协议有事实依据。产值结算协议是**公司收到兴润公司的工程款后向**、张琪峰支付款项的依据，**虽未书面授权张琪峰支款，但**在知晓产值结算协议的性质后仍签字，是用行为表明其认可张琪峰的收款行为，对张琪峰收款是可预见的、知晓的。三、**雇佣张琪峰从事工程施工管理，享有张琪峰的施工成果，张琪峰作为其雇员，在涉案工程完工后收取**公司支付的工程款，其行为符合职务代理的规定，张琪峰收取上诉人支付的工程款，应视为**收取工程款，这也符合权利义务相一致的原则。**以行为默示张琪峰收款，后又通过法院强制执行，扣划**公司款项1867979.84元，属于重复支款，应予返还。

**辩称，一、**没有授权张琪峰代为支取工程款，张琪峰收取涉案工程款的行为不是职务代理行为，不能代表**，系其个人行为。二、**是涉案工程的实际施工人，**公司应当将涉案全部工程款支付给**，已经生效判决予以确认，**没有返还义务。三、2016年10月29日工程量统计表不是产值结算协议，不是支付工程款的依据，**公司据此向张琪峰付款的后果应自行承担。四、生效判决判令**公司向**支付工程款的前提下，返还的义务主体是张琪峰，其与本案建设工程合同不是同一法律关系。五、**公司向张琪峰支付的款项不是工程款，与涉案工程无关。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

张琪峰辩称，2010年热力改造工程施工合同是张琪峰与滕州市工业机电设备安装公司（以下简称滕州工业机电公司）签订的施工分包合同，安装工程由张琪峰施工，**只施工了保温合同。2011年底，因总包山东兴润建设有限公司未按约支付工程款，张琪峰代表**公司提起诉讼，经一审、二审、再审，**公司自山东兴润建设有限公司处取得工程款360万元，向张琪峰支付260万元。张琪峰是实际施工人，有权与**公司进行结算、支取工程款，张琪峰有合同及授权书。**公司要求张琪峰退回工程款，无依据。请求驳回上诉人的上诉。

**公司向一审法院起诉请求：1.判令**、张琪峰返还**公司工程款2678424.66元及利息；2.诉讼费、保全费、保全担保费由**、张琪峰承担。事实和理由：2016年6月至10月，**、张琪峰以**公司名义承接了日照市热力管网改造部分工程。工程施工完毕后，**、张琪峰于2016年10月29日签字确认了工程款清算协议，**公司据此将工程款2678424.66元支付给了张琪峰。2020年10月8日，日照经济技术开发区法院（2017）鲁1191民初392号民事判决认定**与**公司存在挂靠关系，**作为实际施工人，**公司应向**支付全部工程款。**据此申请强制执行，并已实际扣划**公司1867979.84元。2021年4月19日，日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初3140号民事判决认定：“**雇佣张琪峰在涉案工程施工过程中从事管理事务具有高度的盖然性”。综上，张琪峰作为**的雇员，在涉案工程完工后收取**公司支付的工程款，其行为符合职务代理的规定，张琪峰收取**公司支付的工程款，应视为**收取工程款。**又申请扣划**公司工程款系重复收取。

一审法院认定事实：2010年6月18日，**以滕州工业机电公司的名义与山东兴润建设有限公司淄博分公司（以下简称兴润淄博分公司）签订协议书一份，约定滕州工业机电公司以包工包料（钢管、夹克管、黑白材料除外）形式，承包兴润淄博分公司承揽的日照市市区供热改造提升工程中的管道集中保温工程，双方在合同中盖章，**代表滕州工业机电公司在合同中签字。2010年7月16日，滕州工业机电公司与兴润淄博分公司签订日照市集中供热工程华能电厂—温州路施工工程，承包方式为包工部分包料。2010年8月28日，滕州工业机电公司与兴润淄博分公司签订补充协议一份，约定对枣庄路中的山东路口—济南路口之间段，按2010年7月16日临沂路段原合同执行所有权利和责任及义务，双方在合同中盖章，**代表滕州工业机电公司在合同中签名。签订合同后，**即组织施工，同年11月施工完毕并投入使用。2010年9月23日，滕州工业机电公司作为乙方、兴润淄博分公司作为甲方，与丙方陈为礼、裴建军、卢培亮分别签订三方补充协议一份，约定丙方分别负责沿海路段、临沂路段、温州路段的供热管道安装、焊接工程。滕州工业机电公司于2015年2月4日名称变更为**公司，即本案原告。

2011年10月13日，**公司作为原告将兴润淄博分公司、山东兴润建设有限公司作为被告诉至一审法院，经审理后一审法院作出（2011）日开民一初字第1046号民事判决，认定由**公司施工的工程价款共计8535837.24元，兴润淄博分公司已支付6204632.31元，判决兴润淄博分公司给付**公司涉案工程款1450647.89元及利息（自2012年3月26日起至判决确定的付款之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。判决后，**公司及兴润淄博分公司均不服，提起上诉。经日照市中级人民法院审理后作出（2016）鲁11民终790号民事判决，判决兴润淄博分公司给付**公司涉案工程款2331004.93元及利息。后，**公司与兴润淄博分公司达成和解协议，由兴润淄博分公司一次性给付**公司拖欠的工程款、利息及**公司方垫付的诉讼费用共300万元。后，**公司未及时将工程款支付**。

2017年3月7日，**将**公司诉至一审法院，要求**公司支付建设工程款2674929元及利息。一审法院经审理认为，根据挂靠合同的约定，**公司收取**3%的挂靠费，挂靠费为8535837.24×3%=256075.12元，**应收工程款为8535837.24-256075.12=8279762.12元。上述工程施工完毕后，兴润淄博分公司与**进行了工程量结算，支付给**部分工程款5604832.31元，支付给**公司60万元，故**公司欠**工程款8279762.12-5604832.31=2674929.81元未付。一审法院于2019年10月8日由作出（2017）鲁1191民初392号民事判决：一、**公司于判决生效之日起十日内给付**工程款2674929元；二、**公司于判决生效之日起十日内给付**在兴润淄博分公司所取得的实际利息630620.07元；三、驳回**的其他诉讼请求。判决后，**公司提起上诉，日照市中级人民法院经审理后于2020年3月25日作出（2020）鲁11民终269号民事判决：一、维持日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191民初392号民事判决第一项、第三项；二、变更日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191民初392号民事判决第二项为“**公司于判决生效之日起十日内给付**在兴润淄博分公司所取得的实际利息509420.07元”。**公司对上述判决仍不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院经审查认为，根据原审查明的事实，2010年6月18日、2010年8月28日、2010年9月23日**以**公司的委托代理人身份与兴润淄博分公司分别签订施工协议，约定的施工内容为管道保温工程、管道安装工程，分别为“华能电厂-温州路”和“枣庄路段中的（山东路口-济南路口之间）段”均由其实际组织施工。**提供了以下相关证据：《吊装、搬运施工合同》、**申报温州路、枣庄路、临沂路隐蔽工程施工报验申请、**支付土地占用费、赔青款明细、2010年9月23日《三方补充协议》、**作为负责人与施工人确认的《工程量结算表》、工程签证、**支付沿海路、临沂路、温州8路工程款的付款凭证一宗、全部热网工程，吊车、叉车等机械费用收据及派工单一宗、张琪峰费用报销单据7份、支取20万元劳务费的收据等，用以证明其与**公司系挂靠合同关系，并按照产值的3%向**公司上缴资质管理费。根据上述合同内容、**的委托代理人身份及其实际组织施工的事实，原审法院认定**与**公司系挂靠合同关系、亦是涉案工程的实际施工人，并依法审理作出判决，认定事实、适用法律并无不当。驳回了**公司的再审申请。

另查明，在**起诉**公司建设工程施工合同纠纷一案中，2017年7月19日下午开庭时张琪峰作为证人出庭作证，张琪峰在“保证书”上称其与**系同事关系，张琪峰作为证人称，其与**系同事关系，在向公司支取工程款时，**公司侯经理告知**负责工程款的账务；**系代表**公司并负责公司的财务；张琪峰从**公司处承揽自临沂路至温州路工程，与**公司系承包关系。

2016年10月29日，**、张琪峰在关于“二审定值、**产值、张琪峰产值、一审费用、二审费用、**应分摊费用、张琪峰应分摊费用”书面材料上签名；且**写有“认可上述工程量、我认可以上费用、属实”字样，张琪峰写有“以上双方工程量产值本人认可、以上费用本人认可、以上认可此费用”字样。同日，**、张琪峰对于自2010年8月至2012年9月，杨山、金立福、王桂坡、牟显玉、陈伟礼、户培亮、裴建军支取工程款、零星支付工程款、兴润转借条工程款及张琪峰支账明细表，或有**、张琪峰签名，或有“已确认”、“认可”、“以上属实”、“属实”等字样。

2020年4月20日，张琪峰以**为被告以合伙协议纠纷为由向日照市东港区人民法院起诉，经审理后，日照市东港区人民法院作出（2020）鲁1102民初3140号民事判决书，认为张琪峰参与了涉案部分工程施工、经**审批后支取款项、与**共同在其所称结算单上进行确认均是基于接受**安排、以为**提供劳务人员的身份从事上述行为，即**雇佣张琪峰在涉案工程施工过程中从事管理事务具有高度的盖然性，张琪峰提交的证据不能充分证实与**达成合伙合意，双方共同经营承揽涉案工程、共负盈亏，张琪峰主张其与**系合伙关系不能成立，判决：一、驳回张琪峰要求**支付工程款2678424.66元及利息的诉讼请求；二、驳回张琪峰要求**承担担保费4200元的诉讼请求。后张琪峰不服上述判决提起上诉，日照市中级人民法院作出（2021）鲁11民终1739号民事判决书，认为张琪峰的上诉请求不能成立，判决驳回上诉，维持原判。

另，本案审理过程中，**公司向一审法院提出诉讼保全申请，冻结**在一审法院（2021）鲁1191执484号案件项下执行款350万元，为此支出保全费5000元。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案焦点问题：一、本案是否构成重复起诉；二、**与张琪峰是否应返还**公司工程款2678424.66元及利息。

关于是否构成重复起诉问题。构成重复起诉需符合下列条件：后诉与前诉的当事人相同、后诉与前诉的诉讼标的相同、后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉次裁判结果。本案虽基于同一施工合同，但案件双方当事人并不相同，且**公司的主张系要求返还重复支付的工程款，并非否定前诉应支付工程款的履行义务，属于两个不同的法律关系，诉讼标的并不相同，故本诉与前诉并不构成重复起诉。

关于**与张琪峰是否应返还**公司工程款2678424.66元及利息问题。**公司认为，依据2010年10月29日**、张琪峰关于涉案工程的清算协议，张琪峰的产值为6309045.36元，施工过程中，张琪峰支款3737240元，尚欠2571805元；双方协议中约定**应分摊诉讼费用206619.3元，**仅支付10万元，欠106619.3元，两者相加为本案诉求金额2678424.66元。现生效判决确认张琪峰在涉案工程中系**的雇员，张琪峰收取**公司2678424.66元的行为符合职务代理的规定，应视为**接受了该工程款，**申请扣划**公司工程款系重复收取，**、张琪峰应予返还。一审法院认为，涉案工程（华能电厂—温州路、枣庄路段中的山东路口—济南路口之间段）均由**实际组织施工的事实已有生效判决予以确认，**作为实际施工人有权享有涉案工程的全部工程款，**公司已支取涉案工程款，但因**公司与**之间的挂靠合同违反法律规定而无效，依据**公司、兴润淄博分公司以及**之间的法律关系，**公司应将涉案工程的全部工程款支付给**。虽生效判决认定张琪峰系**涉案工程施工过程中的雇佣人员，但在未经**授权的情况下，张琪峰并不具备对外收取工程款的权限，其收取款项的行为对**并不产生效力。另，**公司依据2010年10月29日**、张琪峰关于涉案工程的清算协议中各自产值来计算本案诉求金额，系建立在涉案工程系由张琪峰、**分别施工的事实基础之上，但该事实已被生效法律文书予以否认，生效法律文书已确认**系涉案工程的实际施工人，且该诉求金额中**公司主张**欠付诉讼费用106619.3元与本案并非同一法律关系。因此，对于**公司要求**返还重复支取的工程款2678424.66元的诉求，不予支持。另，**与**公司关于涉案工程的身份关系、权利义务等生效判决已确认，张琪峰虽然参与涉案工程的施工，但与本案并非同一法律关系，**公司如认为其权利受到侵害，可另案向张琪峰主张权利。

综上所述，**公司的诉求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款规定，判决：驳回**公司本案的诉讼请求。案件受理费14114元（已减半收取），申请费5000元，由**公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，**与**公司就涉案工程成立挂靠合同关系，**诉**公司建设工程施工合同纠纷一案，已经法院作出生效判决，认定**系涉案工程的实际施工人，并判令**公司给付**涉案工程款及利息。现**公司起诉主张另向张琪峰支付涉案工程款2678424.66元，与**因上述生效判决执行所扣划款项重复，要求**、张琪峰返还，实际系对上述生效判决裁判结果的否定，应当裁定驳回**公司的起诉。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第（四）项、第一百七十七条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销日照经济技术开发区人民法院（2021）鲁1191民初2092号民事判决；

二、驳回山东**工业机电设备安装有限公司的起诉。

一审案件受理费14114元（已减半收取）、二审案件受理费28228元，均退还山东**工业机电设备安装有限公司。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　张卫华

审 判 员　杨荣国

审 判 员　李　红

二〇二二年五月九日

法官助理　张锦秀

书 记 员　王　琦