山东某某工业机电设备安装有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山东省日照经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁1191民初2092号

原告：山东**工业机电设备安装有限公司，住所地山东省枣庄市滕州市北辛街道。统一社会信用代码913704811698971912。

法定代表人：侯志强，总经理。

委托诉讼代理人：徐伟，山东长润律师事务所律师。

被告：**，男，1971年7月1日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。

委托诉讼代理人：荣国君，山东博特律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭志超，山东博特律师事务所律师。

被告：张琪峰，男，1960年7月27日出生，汉族，居民，住山东省淄博市桓台县。

原告山东**工业机电设备安装有限公司（从此处起，至判决主文前，简称为“**公司”）与被告**、张琪峰建设工程合同纠纷一案，本院于2021年10月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**公司法定代表人侯志强及其委托诉讼代理人徐伟、被告**及其委托诉讼代理人荣国君、被告张琪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告**、被告张琪峰返还原告**公司工程款2678424.66元及利息；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告**、被告张琪峰承担。事实和理由：2016年6月至10月，**、张琪峰以**公司名义承接了日照市热力管网改造部分工程。工程施工完毕后，**、张琪峰于2016年10月29日签字确认了工程款清算协议，**公司据此将工程款2678424.66元支付给了张琪峰。2020年10月8日，日照市经济开发区法院（2017）鲁1191民初392号民事判决认定**与**公司存在挂靠关系，**作为实际施工人，**公司应向**支付全部工程款。**据此申请强制执行，并已实际扣划**公司资金1867979.84元。2021年4月19日，日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初3140号民事判决认定：“**雇佣张琪峰在涉案工程施工过程中从事管理事务具有高度的盖然性”。综上，**公司认为：张琪峰作为**的雇员，在涉案工程完工后接收了**公司支付的工程款，其行为符合职务代理的规定，张琪峰接受了**公司支付的工程款，应视为**接受了工程款。**又申请扣划**公司工程款系重复收取。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求依法判决。

被告**辩称，第一，被答辩人的起诉违反“一事不再理”原则，应当驳回起诉。答辩人与被告答辩人之间的建设工程施工合同纠纷经一审、二审、再审、抗诉程序，终由山东省高级人民法院（2020）鲁民申5428号民事裁定书确定，**是涉案工程的实际施工人，**公司应向**支付工程款，张琪峰与**的关系与**公司无关。至此，双方有关涉案工程款的归属已有定论，是被答辩人向**支付工程款，而不是**向被答辩人**公司支付工程款。庭前，被答辩人向法院出具的案由情况说明中明确本案为建设工程施工合同纠纷，并愿意承担一切的法律后果。在前诉**诉**公司建设工程施工合同案件中本案的被答辩人是前案的被告，在前诉的诉讼标的（建设工程施工合同法律关系）已经解决的情况下，本案中其作为原告又以同样的诉讼标的起诉，当事人和诉讼请求均相同，但是却想实质上否定前诉的裁判结果即**公司应向**支付工程款，被答辩人的起诉显然构成重复起诉，按照“一事不再理”原则，人民法院应当驳回其起诉。第二，签订于2016年10月29日的工程量统计表不是结算书，**与被答辩人之间没有达成据此结果并支付工程款的合意，被答辩人据此付款的后果应由自己承担，与**无关。1.2016年10月29日的工程量统计表不是**与被答辩人之间结算工程款的协议。2.工程量统计表不是**与张琪峰之间的合伙分配协议。3.统计表只是对工程量产值的统计不是结算凭证也不是支付工程款的依据。第三，**没有授权张琪峰代他支取工程款，张琪峰的行为不是职务代理，是个人行为。首先，代表权和代理权的有无，是判别职务行为与个人行为的根本标准。无论涉案工程开工前还是竣工验收后，直到**起诉**公司要求支付工程款时，**自始都没有授权给张琪峰，授权他可以代表**自被答辩人处支取涉案工程款，没有授权而为的行为只能是其个人行为。案涉工程早在2010年底即已完工并由**与各实际施工班组结算完毕，即使付款也与工程无关，且张琪峰支取款项后的行为利益并未归属于**，因此，张琪峰接收被答辩人款项的行为不符合职务代理的规定，获得的行为利益也没有归属于**，是其个人行为。其次，在生效判令**公司向**支付工程款的前提下，返还的义务主体是张琪峰。第四，前诉建设工程合同案件中，被答辩人在提供付款266.8万元证据的前提下，法院依然判决被答辩人应向**支付工程款，被答辩人无权要求**返还。第五，被答辩人向张琪峰支付的款项与涉案工程无关。首先，案涉工程款已于2010年9月-2011年2月支付完毕，不存在2016年再次付款的可能。其次，按照常理，如被答辩人已向张琪峰支付了266万元的涉案工程款，2017年3月**起诉被答辩人索要267万元工程款时，被答辩人应主动要求将涉案款项扣减或抵销，但在2019年10月8日原一审判决下达时，被答辩人也未提及已向张琪峰支付了工程款267.8万元的事实，并要求扣减。第六，被答辩人违反证据重复使用、重复起诉原则，并涉嫌虚假诉讼。本案中，被答辩人所谓的向“张琪峰支付工程款”的证据包括情况说明和银行转账记录，已经在2020年3月16日开庭审理的（2020）鲁11民终269号建设工程施工合同纠纷案件中被答辩人作为同一份证据提交法庭并经过法庭质证、印证程序而没有被采纳，被答辩人在本案中又以同一份证据提交法庭拟证明支付给张琪峰的款项就是向**支付的工程款，其证明目的存疑，动机存疑。首先，被答辩人的委托代理人同时又代理了张琪峰起诉**的合同纠纷案件的一、二审，在**起诉**公司的建工合同安中同样代理了**公司，其在前两案均败诉的情况下又代理**公司提起本案诉讼，其本身就是双方代理，是与张琪峰恶意串通损害**的利益。其次，被答辩人和张琪峰如不能证明张琪峰收取的款项实际用于涉案工程，就是双方串通，伪造证据，逃避前诉判决的执行，损害**的合法权益，涉嫌虚假诉讼。综上，应驳回原告的诉讼请求。

被告张琪峰辩称，日照沿海路、临沂路、温州路三条路段的热力管道安装工程由答辩人施工，当时跟原告签订了施工合同，原告向答辩人收取税前3%的管理费，答辩人是这三条路工程的实际施工人，**负责保温，答辩人负责安装和土建、砂石回填以及这三条路段的工程竣工验收。当时这三条路的建设单位、监理单位、总包单位都与答辩人对接。施工期间，淄博兴润公司支付给答辩人50万元，支付给**30万元，在后续过程中，兴润公司没有向答辩人付款，兴润公司直接向答辩人的施工班组支付了部分人工费大约几十万元，答辩人又另外向这个几个班组支付了几十万元。答辩人作为这个工程的实际施工人，原告应向答辩人支付工程款，答辩人不应返还。

本院经审理认定事实如下：2010年6月18日，**以滕州工业机电公司的名义与兴润淄博分公司签订协议书一份，约定滕州工业机电公司以包工包料（钢管、夹克管、黑白材料除外）形式，承包兴润淄博公司承揽的日照市市区供热改造提升工程中的管道集中保温工程，双方在合同中盖章，**代表滕州工业机电公司在合同中签字。2010年7月16日，滕州工业机电公司与兴润淄博分公司签订日照市集中供热工程华能电厂-温州路施工工程，承包方式为包工部分包料。2010年8月28日，滕州工业机电公司与兴润淄博分公司签订补充协议一份，约定对枣庄路中的山东路口-济南路口之间段，按2010年7月16日临沂路段原合同执行所有权利和责任及义务，双方在合同中盖章，**代表**公司在合同中签名。签订合同后，**即组织施工，同年11月施工完毕并投入使用。2010年9月23日，滕州工业机电公司作为乙方、淄博兴润分公司作为甲方，与丙方陈为礼、裴建军、卢培亮分别签订三方补充协议一份，协议约定丙方分别负责沿海路段、临沂路段、温州路段的供热管道安装、焊接工程。滕州机电工业公司于2015年2月4日名称变更为山东**工业机电设备安装有限公司，即本案原告**公司。

2011年10月13日，**公司作为原告将淄博兴润分公司、山东兴润建设有限公司作为被告诉至本院，经审理后本院作出（2011）日开民一初字第1046号民事判决，认定由**公司施工的工程价款共计8535837.24元，兴润淄博分公司已支付6204632.31元，判决兴润淄博分公司给付**公司涉案工程款1450647.89元及利息（自2012年3月26日起至判决确定的付款之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。判决后，**公司及兴润淄博分公司均不服，提起上诉。经山东省日照市中级人民法院审理后作出（2016）鲁11民终790号民事判决，判决兴润淄博分公司给付**公司涉案工程款2331004.93元及利息。后，**公司与兴润淄博分公司达成和解协议，由兴润淄博分公司一次性给付**公司拖欠的工程款、利息及**公司方垫付的诉讼费用300万元。后，**公司未及时将工程款支付**。

2017年3月7日，**诉**公司纠纷一案起诉至本院，**要求**公司支付建设工程款2674929元及利息。本院经审理认为，根据挂靠合同约定，**公司收取**3%的挂靠费，挂靠费为8535837.24×3%=256075.12元，**应受到工程款为8535837.24-256075.12=8279762.12元。上述工程施工完毕后，兴润淄博分公司与**进行了工程量的结算，支付给**部分工程款5604832.31元，支付给**公司60万元，故**公司欠**工程款8279762.12-5604832.31=2674929.81元未付。该案于2019年10月8日由本院作出（2017）鲁1191民初392号民事判决书，判决如下：一、山东**工业机电设备安装有限公司于判决生效之日起十日内给付**工程款2674929元；二、山东**工业机电设备安装有限公司于判决生效之日起十日内给付**在山东兴润建设有限公司淄博分公司所取得的实际利息630620.07元；三、驳回**的其他诉讼请求。

后，**公司上诉于日照市中级人民法院，该院经审理后于2020年3月25日作出（2020）鲁11民终269号民事判决，判决如下：一、维持日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191民初392号民事判决第一项、第三项；二、变更日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191民初392号民事判决第二项为“山东**工业机电设备安装有限公司于判决生效之日起十日内给付**在山东兴润建设有限公司淄博分公司所取得的实际利息509420.07元”。

**公司对上述判决不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院经审查认为，根据原审查明的事实，2010年6月18日、2010年8月28日、2010年9月23日**以**公司的委托代理人身份与山东兴润建设有限公司淄博分公司分别签订施工协议，约定的施工内容为管道保温工程、管道安装工程，分别为“华能电厂-温州路”和“枣庄路段中的（山东路口-济南路口之间）段”均由其实际组织施工。**提供了以下相关证据：《吊装、搬运施工合同》、**申报温州路、枣庄路、临沂路隐蔽工程施工报验申请、**支付土地占用费、赔青款明细、2010年9月23日《三方补充协议》、**作为负责人与施工人确认的《工程量结算表》、工程签证、**支付沿海路、临沂路、温州路工程款的付款凭证一宗、全部热网工程，吊车、叉车等机械费用收据及派工单一宗、张琪峰费用报销单据7份、支取20万元劳务费的收据等，用以证明其与**公司系挂靠合同关系，并按照产值的3%向**公司上缴资质管理费。根据上述合同内容、**的委托代理人身份及其实际组织施工的事实，原审法院认定**与**公司系挂靠合同关系亦是涉案工程的实际施工人，并依法审理作出判决，认定事实、适用法律并无不当。最终，驳回了**公司的再审申请。

另查明，在**起诉**公司建设施工合同纠纷一案中，该案于2017年7月19日下午开庭时张琪峰作为证人出庭作证，张琪峰在“保证书”上称其与**系同事关系，张琪峰作为证人称，其与**系同事关系，其向公司支付工程款，**公司侯经理告诉其**负责工程款的账务；其还称，**系代表**公司并负责公司的财务，所以其从**那里支钱；其从**公司处承揽自临沂路至温州路工程，其与**公司系承包关系。

2016年10月29日，**、张琪峰在关于“二审定值、**产值、张琪峰产值、一审费用、二审费用、**应分摊费用、张琪峰应分摊费用”书面材料上均有**、张琪峰签名；且**写有“认可上述工程量、我认可以上费用、属实”字样，张琪峰写有“以上双方工程量产值本人认可、以上费用本人认可、以上认可此费用”字样。同日，**、张琪峰对于自2010年8月至2012年9月，杨山、金立福、王桂坡、牟显玉、陈伟礼、户培亮、裴建军支取工程款、零星支付工程款、兴润转借条工程款及张琪峰支账明细表，或有**、张琪峰签名，或有已确认、认可、以上属实、属实等字样。

2020年4月20日，张琪峰以**为被告以合伙协议纠纷为由向日照市东港区人民法院起诉，经审理后，日照市东港区人民法院作出（2020）鲁1102民初3140号民事判决书，认为张琪峰参与了涉案部分工程施工、经**审批后支取款项、与**共同在其所称结算单上进行确认均是基于接受**安排，从事为**提供劳务人员的身份从事上述行为，即**雇佣张琪峰在涉案工程施工过程中从事管理事务具有高度的盖然性，张琪峰提交的证据不能充分证实与**达成合伙合意，双方共同经营承揽涉案工程、共负盈亏，张琪峰主张其与**系合伙关系事实不能成立，判决如下：一、驳回原告张琪峰要求被告**支付工程款2678424.66元及利息的诉讼请求；二、驳回原告张琪峰要求被告**承担担保费4200元的诉讼请求。后张琪峰不服上述判决，上诉至日照市中级人民法院，日照市中级人民法院作出（2021）鲁11民终1739号民事判决书，认为张琪峰的上诉请求不能成立，驳回判决驳回上诉，维持原判。

另，本案审理过程中，原告**公司向本院提出诉讼保全，冻结了被告**在本院（2021）鲁1191执484号案件项下执行款350万元，为此支出保全费5000元。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案焦点问题：一、本案是否构成重复起诉；二、两被告是否应返还原告工程款2678424.66元及利息。

关于是否构成重复起诉问题。构成重复起诉需符合下列条件：后诉与前诉的当事人相同、后诉与前诉的诉讼标的相同、后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉次裁判结果。本案虽基于同一施工合同，但案件双方当事人并不相同，且原告**公司主张的系要求返还重复支付的工程款并非是否定前诉应支付的工程款的履行义务，属于两个不同的法律关系，诉讼标的并不相同，故本诉与前诉并不构成重复起诉。

关于两被告是否应返还原告工程款2678424.66元及利息问题。原告**公司认为依据2010年10月29日两被告关于涉案工程的清算协议，张琪峰的产值为6309045.36元，在施工过程中，张琪峰支款3737240元，尚欠2571805元，再加上双方之间的协议中**应分摊的诉讼费用206619.3元，**仅支付10万元，欠106619.3元，两者相加为本案诉求金额2678424.66元。现生效判决确认被告张琪峰在案涉工程中系被告**的雇员，被告张琪峰收取原告2678424.66元的行为符合职务代理的规定，应视为被告**接受了该工程款，**申请扣划原告工程款系重复收取，两被告应予以返还。本院认为，案涉工程（华能电厂-温州路、枣庄路段中的山东路口-济南路口之间段）均由被告**实际组织施工的事实均已有生效判决予以确认，**作为实际施工人有权享有该涉案工程的全部工程款，原告**公司已支取了案涉工程款，但因原告**公司与**之间的挂靠合同因违反法律规定而无效，依据原告**公司、山东兴润建设有限公司淄博分公司以及被告**之间的法律关系，原告**公司应将案涉工程的全部工程款支付给被告**。虽生效判决认定被告张琪峰系**案涉施工过程中的雇佣人员，但在未得到被告**授权的情况下，张琪峰并不具备对外收取工程款的权限，其收取款项的行为并不对**产生效力。另，原告**公司依据2010年10月29日两被告关于涉案工程的清算协议各自产值来计算本案诉求金额，其依据系建立在案涉工程系由两被告张琪峰、**分别施工的事实基础之上，但该事实已被生效法律文书予以否认，前述生效法律文书已确认**系案涉工程的实际施工人，且该诉求金额中原告主张**欠付诉讼费用106619.3元与本案并非同一法律关系，因此，对于原告**公司要求被告**返还重复支取的工程款2678424.66元的诉求，本院不予支持。另，**与**公司关于案涉工程的身份关系、权利义务等生效判决已确认，张琪峰虽然参与案涉工程的施工，但与本案并非同一法律关系，原告**公司如认为其权利受到侵害，可另案向张琪峰主张权利。

综上所述，原告**公司的诉求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款规定，判决如下：

驳回原告山东**工业机电设备安装有限公司本案的诉讼请求。

案件受理费14114元（已减半收取），申请费5000元，由原告山东**工业机电设备安装有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。

审 判 员　　王　宁

二〇二一年十二月二十九日

法官助理　　王大鹏

书 记 员　　杨　森