某某与济宁市欣盛市政工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民事判决书

（2014）济民终字第798号

上诉人（原审原告、反诉被告）***，农民。

委托代理人夏某。

上诉人（原审被告、反诉原告）济宁市欣盛市政工程公司，驻所地济宁市任城区环城北路（大石桥南）。

法定代表人**，经理。

委托代理人芮某。

上诉人***、济宁市欣盛市政工程公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服任城区人民法院（2012）任商初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审判决认定，原、被告自2009年2月至2010年3月间共签订有九份《济宁市欣盛市政工程公司内部承包合同》，约定由原告承包被告越某、小洸河绿化补植工程、十三中桥南管道迁移工程、顺河门管理房改建工程、2009年下半年零星维修工程、老运河核心景区环境综合治理工程、老运河西段垃圾清理工程、老运河游船码头建设工程、2010年上半年零星维修工程和府河护坡整修等工程，承包合同均为被告提供的格式合同，除工程名称、工程地点、工程内容和工期外，其他内容基本一致，承包方式为均约定为包工包料（不含苗木）。大部分合同约定工程款支付方式为：“本工程按市政工程结算，材料价格执行工程施工期间的市场价格，结算费用由以下三项组成：1、市政结算中的直接工程费；2、综合费（直接工程费中人工费的6%）；3、税金（前两项之和的3.41%）；若工程发生零工，零工按45元／个进行结算”。越某、小洸河绿化补植工程承包合同约定工程款支付方式：“本工程按园林绿化工程结算，材料价格执行工程施工期间的市场价格，结算费用由以下组成：1、园林绿化工程结算中的直接工程费；2、综合费（直接工程费中人工费的6%）；3、税金（前两项之和的3.14%）；若工程发生零工，零工按45元／个进行结算”。另外，府河护坡整修工程的工程款支付方式约定为：“本工程按承包人竞标时所报让利费率结算，结算费用如下：审定后工程造价×让利后费率（1-20.6%=79.4%）”。上述工程原告按照约定工期完成了工程量，其中所涉工程：府河护坡整修工程、老运河垃圾清运工程、老运河核心景区工程、联络沟道板栏杆（包含在原告所陈述的2010年上半年零星工程中）和2009年零星维修工程，双方已经决算，原告分别在2010年12月和2012年2月份开具了工程款发票。有些工程被告支付原告部分工程款，有些工程被告未付款。经庭审质证、核对，原告认可府河护坡整修工程已领取11万元，承认被告答辩陈述有关事实。双方对该五项工程款总额、支付金额及各项余欠工程款金额均无异议，认可被告拖欠原告上述几项工程的工程款423492.97元。原告所承包的府河护坡整修工程、老运河垃圾清运工程、老运河核心景区工程、顺河门管理房改建工程、2009年下半年零星维修工程、老运河核心景区环境综合治理工程、老运河西段垃圾清理工程、老运河游船码头建设工程以及2010年上半年零星维修等工程已完工并结算的事实予以确认，被告支付部分工程款，余款476555.65元（423492.97＋18999.75＋14724.35＋19338.58）未付。

原审法院认为，当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则。原、被告签订的九份《济宁市欣盛市政工程公司内部承包合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合同合法有效，应当严格履行。原告完成合同约定施工义务后，被告应当积极履行支付报酬的义务。有关府河护坡整修工程、老运河垃圾清运工程、老运河核心景区工程、2009年下半年零星维修工程、2010年零星维修工程、承包顺河门改建工程、老运河游船码头建设等工程双方已经决算，被告已支付原告部分工程款，尚欠476552.65元，事实清楚，证据充分，应予偿还。关于十三中桥南管道迁移工程，原告提供的证据不能充分证明其诉请主张，本院不予支持。关于越某小洸河绿化补植工程，该工程于2009年完工验收，被告作为施工方已与建设方就整体工程进行了结算并报请有关部门审核、备案，且审核报告于2010年出具（龙某发（2010）第27号），确定工程总价款为3201162.18元，该工程实际已结算。被告作为施工方与建设方济宁市城市排水管理处结算后应当积极履行与原告结算并支付工程款的义务。被告为内部财务需要，以原告的名义开具的工程款发票，并未实际交付给原告，发票金额确与实际工程款额明显不符，不是被告向原告付款的真实凭证，不能作为原、被告工程款结算的直接依据，双方应当按照合同约定方式计算工程款。结合总工程结算审核报告和本案事实，依据公平合理原则，确定原告该项工程款为433647元，被告已付360000元，余欠73647元。综上，被告拖欠原告各项工程价款合计550202.65元，应予支付。被告未在合理期间（大部分工程于2010年结算）及时支付原告工程款，给原告造成一定经济损失，应予赔偿，承担原告利息损失58542元（2010年结算工程款216490.6元自2011年1月1日起算、2012年结算工程款290649.37自2012年2月13日起算，分别按照同期人民银行贷款年利率5.85%和6.4%计算至2013年7月11日，2013年部分结算工程不予计息）。原告合理部分诉讼请求，依法予以支持。原告要求以发票金额881970.2元确定其越某、小洸河绿化补植工程款的请求，理由不能成立，本院不予支持。原、被告签订的工程承包合同中对绿化苗木的成活率未予以约定，且工程所用苗木由被告提供，苗木的存活因素应是多方面的，被告提供的证据不能证明苗木死亡系原告维护不当造成，提供的损失证明与本案也没有直接关联，不能作为损失存在的依据。被告要求原告承担罚款及苗木损失184878.94元的反诉请求，证据不足，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零六条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）济宁市欣盛市政工程公司于本判决生效之日起十日内偿还原告工程款550202.65元，承担原告利息损失58542元；二、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）济宁市欣盛市政工程公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14239元，财产保全费5000元，合计19239元，由原告***负担7984元，被告济宁市欣盛市政工程公司负担11255元。反诉案件受理费1999元，由被告（反诉原告）济宁市欣盛市政工程公司负担。

宣判后，上诉人***不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项、第二项，改判被上诉人支付上诉人工程款1040740.5元，案件受理费由被上诉人负担。主要理由是：一、一审法院对上诉人所涉越某、小洸河绿化补植工程款的总数认定错误。越某、小洸河绿化补植工程，被上诉人通过核算，应向上诉人支付工程款881970.2元，且已向上诉人开具发票。而一审法院认为发票金额与实际工程款不符，确定被上诉人应支付给上诉人工程款433647元，没有证据予以支持。二、一审法院对被上诉人已付所涉越某、小洸河绿化补植工程款的数额认定错误。上诉人经核对，认为被上诉人实际已付该项工程款的数额是31万元，被上诉人支付工程款的明细也体现是31万元，而不是一审法院认定的36万元。被上诉人没有证据证明支付工程款的数额是36万元，所以一审法院的认定是错误的。

济宁市欣盛市政工程公司辩称，关于绿化补植工程，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，应依法认定。关于欣盛公司支付给上诉人***的工程款36万元，上诉人***在一审中已自认。根据证据规则，谁主张谁举证，一审认定***收到工程款36万元属于认定事实正确，适用法律得当，依法应予维持。

宣判后，上诉人济宁市欣盛市政工程公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销关于老运河游船码头建设工程工程款和顺和门管理房改建工程工程款的造价，诉讼费用由***负担。依据双方签订的内部承包合同中关于工程款的支付约定，即合同第五项（工程款的支付方式），对于老运河游船码头建设工程的工程款，一审认定的是18999.75元，实际上是16149.8元；对于顺和门管理房改建工程，一审认定的数额是14721.35元，实际上是11777.1元。

***辩称，济宁市欣盛市政工程公司提出的两项工程款一审当中都是没有异议的，已经认可的数额，一审法院认定正确。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，关于涉案越某小洸河绿化补植工程的工程款数额如何认定的问题。上诉人济宁市欣盛市政工程公司作为施工方已经与建设方济宁市城市排水管理处对越某小洸河绿化补植工程进行了结算，总价款为3201162.18元。上诉人***作为该工程的实际施工人之一，其主张已经与济宁市欣盛市政工程公司进行结算，济宁市欣盛市政工程公司开具了相应的发票，因此，工程款应当以发票载明的数额为准，即881970.2元。但上诉人济宁市欣盛市政工程公司主张双方并未实际结算，其开具工程款发票系内部财务需要。本院认为，按照一般的交易习惯和双方先前开发票的程序，上诉人济宁市欣盛市政工程公司与***进行结算后，才开具有关的工程款发票。但该发票系济宁市欣盛市政工程公司向***出具结算书前指派自己的员工向税务机关开具，且济宁市欣盛市政工程公司并没有将该发票实际交付给***，上诉人***也没有提供双方已经就该工程进行结算的其他有效证据，因此，不能依据发票金额认定工程款的数额。因双方在承包合同中对工程款的结算方式有明确约定，原审法院按照双方的约定，遵循公平合理原则，结合上诉人济宁市欣盛市政工程公司为其他三位承包人开具的发票金额，依比例计算的方式计算出上诉人***的工程款数额，并无不当，依法应予维持。关于上诉人济宁市欣盛市政工程公司针对越某小洸河绿化补植工程已经向上诉人***支付的工程款数额为多少的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的案件除外。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。本案在一审庭审中，上诉人***特别授权的代理人明确认可上诉人济宁市欣盛市政工程公司已经向其支付越某小洸河绿化补植工程工程款36万元，应当视为***的自认。上诉人***主张已经支付的工程款数额为31万元，但其没有提供证据推翻之前的自认，该主张证据不足，理由不当，本院不予支持。关于顺和门管理房改建工程和老运河游船码头建设工程的工程款数额如何确定的问题。在一审中，上诉人济宁市欣盛市政工程公司的代理人对上述两个工程的工程数额明确予以认可，应当视为济宁市欣盛市政工程公司自认，其主张依照双方签订的内部承包合同计算工程款，老运河游船码头建设工程的工程款应当为16149.8元，顺和门管理房改建工程的工程款应当为11777.1元，但上诉人济宁市欣盛市政工程公司对此没有提供充分证据证明，因此，上述主张证据不足，理由不当，依法应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19221元，由上诉人***负担14167元，由上诉人济宁市欣盛市政工程公司负担5054元。

本判决为终审判决。

审判长何艳真

代理审判员***

代理审判员***

二〇一四年五月五日

书记员*丹