中卫市**装饰工程有限公司、宁***建筑装饰工程有限公司等装饰装修合同纠纷民事一审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁0502民初1594号 原告：中卫市**装饰工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区中卫市。 法定代表人：***，系该公司中经理。 委托诉讼代理人：***，宁夏君元律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：宁***建筑装饰工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区中卫市。 法定代表人：**，系该公司经理。 被告：**，男，生于1987年2月28日，汉族，大学文化，个体户，住宁夏回族自治区中卫市。 共同委托诉讼代理人：***，******事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：宁夏新彩工程建设有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：**，系该公司总经理。 原告中卫市**装饰有限公司（以下简称**装饰公司）与被告**、宁***建筑装饰工程有限公司（以下简称摩尔建筑公司）、宁夏新彩工程建设有限公司（以下简称新彩公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2022年4月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**装饰公司的委托诉讼代理人***，被告**、被告摩尔建筑公司和被告**的共同委托诉讼代理人***到庭参加，被告新彩公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉。本案现已审理终结。 原告**装饰公司向本院提出的诉讼请求，在司法鉴定后变更为：一、判令三被告立即向原告支付工程款274875.4元、违约金82462.62元（自2021年4月4日至2022年7月4日，按照月息2％计算），并承担本案鉴定费10000元；二、判令被告宁夏新彩工程建设有限公司在欠付宁***建筑装饰工程有限公司、**工程款范围内承担连带责任；三、本案诉讼费由三被告负担。 事实与理由：2021年3月3日，原告与被告摩尔建筑公司、**签订《宁***建筑装饰工程有限公司工程施工合同协议条款》一份，约定由原告承建被告发包的中卫市职业技术学校1、2号实训楼外墙保温（真石漆）、动力中心喷涂真石漆工程。工程承办方式为原告包工、包料，工程期限自2021年3月4日至2021年4月4日共计30天，工程单价金额为外墙保温（真石漆）135元／平米，动力中心真石漆70元／平米；总金额为560891元（面积为4000平米）；工程款支付方式为：第一次在2021年3月14日按照实际工程进度支付，第二次在2021年3月24日按照实际工程进度支付，第三次在2021年4月4日工程竣工时全部结清。合同中还约定，如摩尔建筑公司、**未按期支付工程款，每延误一天向原告支付本合同工程造价金额的2％违约金。合同签订后，原告依约进行施工，实际施工面积为4931.41元，但被告摩尔建筑公司、**一直未按实际施工面积给原告结算。经原告核算被告摩尔建筑公司、**尚有原告工程款371350元至今未付，原告多次催要，被告摩尔建筑公司、**推脱至今未付。被告新彩公司系该工程的总承包，应当在欠付工程款范围内承担清偿责任。综上，原告与被告摩尔建筑公司、**之间签订的合同真实、合法有效。原告在按约完成合同约定的工程后，被告摩尔建筑公司、**应当及时足额向原告支付工程款，延误支付的应当支付违约金。被告摩尔建筑公司、**的行为已经严重损害了原告的合法权益，为此诉至法院。 被告摩尔建筑公司、**答辩：第一、被告欠付原告工程款143583元，不同意向原告支付违约金。第二、被告已经向原告支付工程款及代付工人工资301960元，且施工期间，因原告施工不合格，发包方扣除二被告工程款60000元，期间被告与原告沟通，原告认可承担40000元。第三、在原告施工期间，被告代原告租赁脚手架并支付租赁费12658元，该费用应由原告支付，在本案中应予以核减。本案为装饰装修合同纠纷一案，与宁夏新彩工程建设有限公司无关。第四、本案鉴定费应由原告承担，因鉴定申请是原告提出，且鉴定意见中载明的工程量与原告主张的不一致，故应由原告承担。 被告新彩公司经本院传票传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩状和证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 新彩公司承包中卫市职业技术学校2021年现代职业教育质量提升计划基础能力建设项目1.2号实训楼外墙保温（真石漆）、动力中心喷涂真石漆工程后，于2021年2月25日与**签订《挂靠协议》，约定由**挂靠新彩公司承建上述工程项目。 2021年3月3日，摩尔建筑公司（协议发包方、甲方）与**装饰公司（协议承包方、乙方）签订《宁***建筑装饰工程有限公司工程施工合同协议条款》，主要约定：由乙方承包中卫市职业技术学校1.2号实训楼外墙保温（真石漆）、动力中心喷涂真石漆工程；承包方式为乙方包工、包全部材料；工程期限30日，开工日期为2021年3月4日，竣工日期为2021年4月4日；工程单价金额为外墙保温（真石漆）135元／平方米，动力中心真石漆70元／平方米，工程总价560891元；工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签定书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期（附装饰装修工程变更单）；按合同约定甲方提供的材料、设备，甲方应在施工现场前通知乙方，双方共同验收并办理交接手续；于2021年3月14日按实际工程进度支付第一次工程款；于2021年3月24日按实际工程进度支付第二次工程款；于2021年4月4日工程竣工全部结清支付第三次工程款。工程验收合格后，乙方应向甲方提出工程结算，并将有关资料送交甲方。甲方接到资料后如未有异议即视为同意，甲方应填写工程结算单并签字，甲方应在签字时向乙方结清工程尾款；甲方未按期支付工程款的，每延误一天向乙方支付本合同工程造价金额2‰违约金。由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向甲方支付本合同工程造价金额1‰违约金；合同还对其他事项进行了约定。在合同下方，**在甲方代表处签字捺印。 上述工程完工后，因对工程量产生争议，本院委托宁***信建设工程咨询有限公司进行鉴定，原告支出鉴定费10000元。2022年8月2日，该鉴定机构作出的鉴定意见为：涉案工程中1号实训楼：长51m，宽20.5m，高17.5m。2号实训楼与1号实训楼规模相同。1号、2号实训楼外墙保温（真石漆）工程量共计3440.94㎡，外墙真石漆（无保温）工程量共计1012.49㎡；动力中心：长20.8m，宽23.97m，高5.05m，外墙真石漆工程量481.06㎡。 目前，三被告共向原告支付工程款、代付人工工资共计301960元。摩尔建筑公司的法定代表人是**，系该公司的唯一股东。 本院认为，本案争议焦点有三个：一是**是否应承担工程款支付责任；二是被告新彩公司是否应在欠付工程款的范围内承担支付工程款责任。三是工程款及违约金的认定。 关于**是否应承担工程款支付责任的问题。在签订《宁***建筑装饰工程有限公司工程施工合同协议条款》时，被告**在甲方代表处签字。被告**系被告摩尔建筑公司的法定代表人，其与被告新彩公司签字的《挂靠协议》无法确定是以个人名义还是以公司名义实施的挂靠行为。被告**在庭审中陈述其签订《宁***建筑装饰工程有限公司工程施工合同协议条款》和《挂靠协议》均是代表公司行使的职务行为。故原告主张**承担支付工程款责任，依据不足，本院不予支持。 关于被告新彩公司是否应在欠付工程款的范围内承担支付工程款责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，原告虽有权向新彩公司主张权利，但摩尔建筑公司并非以新彩公司名义与原告签订合同将案涉工程转包，原告也未举证证明新彩公司存在其他可以突破合同相对性支付工程款的情形，故被告新彩公司承担责任，依据不足，本院不予支持。 关于工程款及违约金的认定问题。《宁***建筑装饰工程有限公司工程施工合同协议条款》明确约定工程承包范围为中卫市职业技术学校1.2号实训楼外墙保温（真石漆）、动力中心喷涂真石漆工程，且约定如工程变更应双方协商一致，应签定书面变更协议。本案原告未提交证据证实在施工过程中，增加了“外墙真石漆”工程量。故依据鉴定机构意见，涉案工程的工程款应为498201.1元（3440.94㎡×135元／平方米＋481.06㎡×70元／平方米），核减已支付款项，还应支付工程款为196241.1元。 关于违约金，原告提交的微信聊天记录中合同双方当事人虽对工程完工时间意见不一致，但依原告的聊天内容，工程完工时间也已超出合同约定的2021年4月4日。原告未提交证据证实工期延误非己方原因，应依约承担工程造价金额的1‰的违约金。原告提交的证据不能确定案涉工程的竣工验收时间，被告**认可竣工验收时间为2021年4月20日，故案涉事故的竣工验收时间以2021年4月20日予以认定。因案涉竣工验收后未支付工程款，应依约承担工程造价金额的2‰的违约金。双方均存在违约行为，根据合同约定，应由被告按工程造价金额的1‰承担违约责任，即违约金应为498.2元。原告按月息2％主张违约金，于法无据，本院不予支持。 关于鉴定费，原告**装饰公司与被告摩尔建筑公司在涉案工程的建设施工、工程竣工验收结算过程中均存在过错，鉴定费应各负担50％，即被告摩尔建筑公司应向原告支付5000元的鉴定费。 综上，被告摩尔建筑公司应向原告支付工程款196241.1元，违约金498.2元，鉴定费5000元。被告**和摩尔建筑公司辩称原告认可承担40000元工程不合格费用的意见，未提交证据证实，原告亦未承认，本院不予采纳；共同辩称代原告支付脚手架租赁费用，证据不足，原告亦未承认，本院不予采纳。 被告新彩公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃。 依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第五百八十三条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百三十七条第一款，第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下： 一、被告宁***建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中卫市**装饰有限公司支付工程款196241.1元、违约金498.2元； 二、宁***建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中卫市**装饰有限公司支付鉴定费5000元； 三、驳回原告中卫市**装饰有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费6810元，已减半收取3405元，由原告中卫市**装饰有限公司负担1535元，由被告宁***建筑装饰工程有限公司1870负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区中卫市中级人民法院。 本判决生效后，负有履行义务的一方当事人应诚实履行判决，逾期未履行的，对方当事人可在判决确定的履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。被执行人应当如实向执行法院报告财产状况，并不得有高消费以及非生活和工作必需的消费行为。本条款即视为执行通知，违反本条款规定的，执行法院可依法对被执行人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员　李　静 二〇二二年十月五日 书记员　*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百三十七条人民法院审理民事案件，除涉及XXXX、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。 离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。