***与江苏通信置业管理有限公司、江苏通信置业管理有限公司无锡分公司劳动争议二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏02民终3941号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年12月18日生，汉族，住无锡市北塘区。

委托诉讼代理人：陈岚，江苏钟山明镜（无锡）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李言言，江苏钟山明镜（无锡）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏通信置业管理有限公司，住所地南京市高新开发区28幢301室。

法定代表人：丁广龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李媛，该公司职工。

委托诉讼代理人：李洁，江苏正太和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏通信置业管理有限公司无锡分公司，住所地无锡市环湖路788号。

负责人：袁泉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李洁，江苏正太和律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏通信置业管理有限公司（以下简称通信置业公司）、江苏通信置业管理有限公司无锡分公司（以下简称通信置业无锡公司）劳动争议纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初5495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审认定事实不清。1.一审按照其被辞退前12个月实得的平均工资计算赔偿金错误。通信置业公司与其达成口头协议，暂时按照其的最低工资标准发放工资，待通信置业公司与薛洪兴的房屋租赁案件结束后，公司将应发未发的工资向其补足。《部门申请表》可以看出，通信置业公司对员工调岗调薪都要经过严格的审批手续，需要提出申请并由多部门领导签字批准方可执行，通信置业公司不能提供2013年11月将其调至保安岗位的任何申请和审批手续，因此，经济赔偿金应该按照其被调岗降薪前的正常工资计算，同时通信置业公司也应将2013年11月份之后的绩效工资、年终奖补足。2.其一审诉讼请求中的各项补贴，综合补贴、餐补、话补和交通补贴是公司全部正式员工都享有的福利，安保人员属于公司的派遣工不享有上述补贴，其作为公司的正式员工应当享有上述补贴。此外对于高温补贴，根据《防暑降温措施管理办法》第十七条“劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴”的规定以及通信置业公司在一审中提供的职员台账汇总表中其他两位安保人员的工资(包括高温补贴)发放情况，即使其在安保岗位，也应当根据同岗同酬的原则向其发放与其他安保人员相同金额的高温补贴。

通信置业公司辩称，1.***上诉称双方达成口头协议没有提供证据，双方签订的劳动合同也未作出这种约定。2.职工在室外露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃的，才需要支付夏季高温津贴，***并不存在高温作业的情形。3.其司为***多缴纳了两个月的社保1672元。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令通信置业公司、通信置业无锡公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金119000÷12×16×2=317333元；2.判令通信置业公司、通信置业无锡公司支付自201年11月起至解除劳动关系之日止应发未发的绩效工资128000元；3.判令通信置业公司、通信置业无锡公司支付2013年、2014年、2015年、2016年应发未发的年终奖金8400元；4.判令通信置业公司、通信置业无锡公司支付自2013年11月起至解除劳动关系之日止应发未发的各项补贴（包括综合补贴、餐补、电话补贴、交通补贴、高温补贴）共计29640元；5.判令通信置业公司、通信置业支付2014年、2015年公司成立纪念日补贴共计4000元；6.判令通信置业公司、通信置业无锡公司补发2014年、2015年及2016年的过节福利共计6600元；7.判令通信置业公司、通信置业无锡公司补偿自2014年1月1日起至解除劳动关系之日止应缴未缴的企业年金2926.2元；8.本案诉讼费用由通信置业公司、通信置业无锡公司承担。

一审法院认定事实如下：

***于2000年11月24日进入无锡丽湖花园酒店有限责任公司（后名称变更为无锡丽湖花园度假村有限责任公司，以下简称丽湖公司）工作。丽湖公司、通信置业公司均由中国电信集团有限公司控股。2009年9月1日，江苏省电信实业集团作出《关于委托江苏通信置业管理公司管理无锡丽湖度假村有限责任公司的通知》，明确由通信置业公司负责托管丽湖公司，通信置业公司牵头组建托管工作组，托管工作组由通信置业公司和丽湖公司共同组成，丽湖公司总经理王贤泰、副总经理***任副组长。

2010年4月28日，***与通信置业公司签订劳动合同书，期限自2010年4月1日起至2012年3月30日止，劳动报酬、福利待遇按通信置业公司薪酬制度执行。同日，***在确认书签名，确认收到通信置业公司的《人事规章制度汇总（修订版）》，明白内容并愿意接受。2010年5月10日，《工资通知单》明确***为资产管理分公司丽湖项目部项目经理，基本工资1500元、绩效工资4000元、综合补贴180元、午餐补贴300元、交通和通讯补贴按照本部门相关规定执行，2010年年收入参照2009年约119000元左右。

2012年3月9日，***与通信置业公司签订劳动合同书，约定期限自2012年4月1日起至2015年3月31日止。

2013年2月，因无锡丽湖项目自转型以来，项目总体经营效益不明显，项目部在项目管理方面出现内部混乱，存在操作流程不合规，基础管理不规范等现象，且给公司造成较大的经济损失，通信置业公司明确2013年1月-12月为***的工作考察期，3月份起执行专业九岗（E）的岗级及薪酬（约72000元/年）。

2013年11月，因***作为项目经理存在管理漏洞，业务操作不规范，并存在私刻通信置业无锡公司公章用于薛洪兴合同嫌疑，通信置业公司将***调整为保安岗位，按照最低工资标准向***发放工资。

2015年6月3日，通信置业公司与***签订无固定期限劳动合同书。

2016年6月13日，通信置业公司人力资源部向通信置业公司工会发出《拟解除***劳动关系意见征询》，同日，工会回复同意解除。2016年6月15日，通信置业公司向***作出《解除劳动关系通知书》,载明：“您于2012年11月8日未经公司批准，与薛洪兴签订《关于苏信置业名下资产（原无锡丽湖花园度假村）外墙及房屋漏水修复竣工交付及其他交接事项的补充事项》，并违规使用公章，严重违反公司合同管理办法及印章管理办法等公司规章制度，严重损害公司利益，属严重违纪，根据劳动合同法第三十九条第二款，并经公司工会批准，于2016年6月30日与您解除劳动合同，请您及时来公司办理相关手续，公司将保留继续追究法律责任的权利。”

通信置业公司向***发放工资至2016年6月，通信置业无锡公司社保缴费至2016年8月。通信置业公司按月向***提供工资单，2015年7月至2016年6月，***的每月应发工资分别为1630元、1630元、1630元、1630元、1630元、1630元、1630元、1630元、2050元、1770元、1770元、1770元。

***于2017年5月31日向仲裁部门申请劳动仲裁，请求支付违法解除劳动关系经济补偿金119000元；归还代为保管的应由丽湖公司支付给***的经济补偿金100000元及利息；支付自2013年11月起应发未发的绩效工资128000元；支付2013年至2016年应发未发的年终奖金8400元；支付自2013年11月起应发未发的各项补贴共计28740元；支付2014年、2015年公司成立纪念日补贴共计4000元；补发2014年至2016年的过节福利共计6600元；支付自2014年期应缴未缴的住房公积金16800元；补偿自2014年起应缴未缴的企业年金2926.2元；补发在职期间应发未发的工作服；赔偿因2016年7月、8月公司未办好退工手续的工资损失共计12000元，并依法将退工单交付给***。无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月5日作出仲裁决定书，决定终结仲裁活动。后***诉至该院。

2010年11月起，通信置业公司与薛洪兴就无锡市蠡园环湖路788号内房屋租赁事宜前后签订数份房屋租赁合同，自2013年6月起，就租赁事宜发生多起诉讼。

该院于2014年6月5日作出的（2013）锡滨商初字第0507号民事判决书载明：薛洪兴举证了《关于苏信置业名下资产（原无锡丽湖花园度假村）外墙及房屋漏水修复竣工交付及其它交接事项的补充说明》，其上载有双方于2012年11月8日就涉案房屋外墙墙体修复、粉刷和屋顶破损漏水等工程的商谈意见汇总。通信置业公司就落款处其公司代表***签名提出异议，为此，薛洪兴就该签名字迹是否为***本人书写申请鉴定。2014年1月3日，上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所出具防伪司法鉴定所〔2013〕文鉴字第1264号司法鉴定意见，认定签名为***本人书写。

无锡市中级人民法院于2018年10月24日作出的（2018）苏02民终1755号判决书载明：通信置业公司提交法院的房屋租赁合同三（通信置业公司与薛洪兴就编号为A3、B1、B2、B3、D3房屋签订的租赁合同）未有薛洪兴的签名，薛洪兴在2013年0507号案件中向法院提交的该份合同原件中有双方的签名盖章，且在合同最下方另有手写条款：1.“金字塔”建筑已由甲方收回另用。2.甲方承诺在2012年5月1日并完成所有房屋修补；并完成其他文件移交，相关房屋费用可顺延支付，自修补完成之日起计算。3.如甲方不能在上述期限内完成房屋修补及文件移交，则视为甲方根本违约，乙方有权解除所有合同，甲方应退回乙方所交费用并赔偿乙方一切损失。通信置业公司认为上述手写条款系薛洪兴自行添加，并申请对手写条款形成时间与通信置业公司盖章时间进行比对鉴定。经法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，该鉴定中心于2017年8月28日出具司鉴中心【2017】技鉴字第1179号鉴定意见：无法判断手写条款形成时间是否晚于通信置业公司盖章时间六个月。薛洪兴陈述，手写条款是通信公司写好并盖好章再给其的，双方应该各有两份合同原件。在2017年9月26日，薛洪兴又提交该份合同的另一份原件，该份合同与薛洪兴在2013年0507号案件中提交的合同原件一致，均有手写条款。

通信置业公司于2009年11月23日印发《合同管理办法》，其中第二十三条合同签订程序规定：（二）合同承办部门按照合同内控流程规定，在合同管理信息系统中填写《合同申请表》，按照合同审批程序经相关部门审核。必要时应出具常年法律顾问的法律意见书（包括并不限于对企业经营有重大影响的合同）。（五）经评审通过的合同，合同承办部门打印合同管理信息系统中的《合同申请表》，由公司法定代表人或经其授权委托的人签名后，公司综合办公室凭据完备的《合同申请表》加盖合同专用章。第六十条规定：合同签订后，合同承办部门应及时填写《合同登记表》，指定专人管理合同档案，并将合同文本及附件等有关资料交给综合办公室存档及财务部门备案……合同文本应按月归档，每月5日前由合同承办部门向综合办公室移交上月度合同文本档案……第六十三条规定：发生下列情况对责任单位或部门给予通报批评：（一）违反本办法规定无权或越权签订合同的；（七）违反本办法规定，未按规定程序审签合同的；（十一）管理混乱，丢失合同文本或其他合同性质的文件的……

通信置业公司陈述：***未经公司批准，与薛洪兴签订了2012年11月8日《关于苏信置业名下资产（原无锡丽湖花园度假村）外墙及房屋漏水修复竣工交付及其它交接事项的补充说明》，并盖了通信置业无锡公司的章，违反了公司关于合同管理和印章管理的管理制度，因为预期将给公司造成重大损失，所以作出解除劳动关系决定。

***陈述：2013年薛洪兴与公司发生房屋租赁合同纠纷，***只是案涉房屋所在项目的负责人，该合同涉及标的额巨大，***是没有权利签署的，所以房屋租赁合同的相关事宜都是公司直接与薛洪兴洽谈并签订的，纠纷产生的根本原因是租赁房屋不能满足承租人的需要，和***无关。另外通信置业公司与薛洪兴签订的合同应该是签订4份，通信置业公司是有原件的，在相关的诉讼中未提供原件，这与***无关。***不是通信置业无锡公司的最高领导，补充说明上的章并不是***所盖。

一审法院认为，***与通信置业公司签订的劳动合同，依法成立，具有法律约束力。双方应根据合同约定和劳动法的规定，履行各自义务和职责。

通信置业公司以***于2012年11月8日未经公司批准，与薛洪兴签订《关于苏信置业名下资产（原无锡丽湖花园度假村）外墙及房屋漏水修复竣工交付及其他交接事项的补充事项》，并违规使用公章，严重违反公司合同管理办法及印章管理办法等公司规章制度，严重损害公司利益，属严重违纪为由，解除与***之间的劳动关系。***认为上述《补充事项》中的内容是项目负责人赵晨和承租人薛洪兴开会确认的内容，未提供经赵晨确认的证据，该院对***的意见不予采信。但通信置业公司的《合同管理办法》于2009年11月23日印发，***当时尚未进入通信置业公司，通信置业公司未提供充足证据向***告知《合同管理办法》的内容；通信置业公司提供的判决书等材料，不足以证明系***签订《补充说明》，才导致通信置业公司承担责任；《补充说明》上由通信置业无锡公司盖章，***不认可由其盖章，通信置业公司未提供证据证明***存在违规使用公章的情形；《合同管理办法》规定违反该办法对责任单位或部门给予通报批评，未规定解除劳动合同的处罚；2013年11月，因***作为项目经理存在管理漏洞，业务操作不规范，并存在私刻通信置业无锡公司公章用于薛洪兴合同嫌疑，通信置业公司已将***调岗降薪，2016年又因此作出解除劳动合同处罚，存在重复处罚情形。综上，通信置业公司解除与***之间的劳动关系属违法解除。

关于工作年限的计算。根据《劳动合同法实施条例》第十条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》则规定：劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。***2000年11月24日入职丽湖公司，丽湖公司与通信置业公司系关联公司，因省电信实业集团作出通信置业公司负责托管无锡丽湖公司的决定，***由丽湖公司转入通信置业公司工作，故依照上述法律及司法解释之规定，***在通信置业公司的工作年限应自2000年11月24日起计算。通信置业公司未提供丽湖公司向***支付补偿金的依据，故经济赔偿金应计算为1700元/月×16年×2=54400元。

关于***主张的其他诉讼请求。***与通信置业公司签署的劳动合同就工资和待遇未明确具体金额。即便当事人曾对报酬等事项有过约定，但实际履行中发生了变更超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的，仍应按变更后的实际履行内容执行。因此，***要求支付绩效工资128000元、年终奖金8400元、各项补贴29640元、成立纪念日补贴4000元、过节福利6600元、企业年金2926.2元的诉讼请求没有事实依据，该院不予支持。

据此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、通信置业公司应于判决生效后立即支付***赔偿金54400元。二、驳回***的其他诉讼请求和仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由通信置业公司负担。

本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。

二审审理中，***申请证人殷某出庭作证。殷某陈述：其自通信置业无锡公司设立起至2014年7月，一直在公司工作，岗位是内勤。其在职期间，了解的公司员工的福利待遇如下：

1.话补、交通补贴、公司成立纪念日补贴是公司正式员工和劳务派遣的管理岗人员都享有。话补和交通补贴是其负责登记报销的，报销的金额每个人都是固定的；公司成立纪念日补贴是通信置业公司领导在公司成立纪念日前后到无锡时以现金形式向员工发放，金额为2000元。

2.高温费是全体员工(包括合同工和劳务派遣人员)都享有。

3.公司每年元旦、端午节、中秋节、春节的福利都是其经手发放，一般是每个节日发给每位员工600元家乐福购物卡。这些过节福利，合同工和劳务派遣管理岗人员都享有。

4.公司的每个员工都有年终奖，合同工的年终奖听说是每年2400元，劳务派遣人员的年终奖为一个月工资。劳务派遣人员的工资表也是通信置业无锡公司制作，由劳务派遣公司发放。

经质证，通信置业公司认为，殷某被单位辞退，与双方当事人有利害关系，证言可信度较低；殷某仅是劳务派遣人员，对公司薪酬制度并不了解，保安为非管理岗位，单位并无发放福利的惯例。

通信置业公司为证明其主张，二审中提供如下证据：

证据一：劳动合同书、无锡市终止或解除劳动关系通知书，证明殷某与南京嘉捷人力资源有限公司无锡分公司签订劳动合同，作为派遣工到通信置业无锡公司工作，2015年7月15日，殷某因严重违反用工单位的规章制度被解除劳动合同，其证言的可信度较低。

证据二：照片，证明***的工作的保安室有空调，不存在高温作业的情况。

证据三：***出具的说明，证明通信置业无锡公司的印章是***保管或使用。

经质证，***对上述证据的真实性予以认可，但认为，解除劳动合同的原因与本案无关，殷某作为公司的劳务派遣人员，知道公司发放福利的情况；保安工资单可以证明安保人员享有高温补贴；公章虽由其保管，但办理具体事务时，由办事人员使用，其并未使用过该公章。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***上诉称双方达成口头协议，暂时按照其的最低工资标准发放工资，待通信置业公司与薛洪兴的房屋租赁案件结束后，公司将应发未发的工资向其补足，但未提供证据予以证明。根据双方签订的劳动合同约定，***工作岗位为保安，按照最低工资标准发放工资，故一审确定的经济补偿金标准并无不当。

关于***主张的话补、交通补贴、公司成立纪念日补贴等各项补贴，***也未提供通信置业无锡公司应当发放上述各项补贴的合同依据；***工作岗位的保安室，并非露天作业，并不符合发放高温补贴发放的条件，故一审未支持***上述各项补贴的诉请亦无不当。至于殷某的陈述仅为证人证言，并无相应证据佐证，其个人陈述不足以证明通信置业无锡公司应当向***发放上述补贴。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　潘华明

审判员　　毛云彪

审判员　　华敏洁

二〇二〇年十月二十六日

书记员　　华茜渝